INFRACCION DEL ARTICULO 8 DEL CEDH EN EXPULSION: SENTENCIA DEL TEDH DE 18 DE DICIEMBRE DE 2018

En la sentencia de 18 de diciembre de 2018 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se resuelven dos casos acumulados de similares características: ciudadanos de nacionalidad marroquí con muchos años de residencia en nuestro país, en situación de residencia de larga duración y con familia en España son objeto de resolución administrativa de expulsión por 57.2. Recurrida la misma, las demandas son desestimadas en primera y segunda instancia expresando (incorrectamente) esas resoluciones que a estos supuestos no es aplicable la excepción del artículo 57.5. Presentados recursos de amparo alegando la infracción del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos los mismos son inadmitidos a trámite por entender el Tribunal Constitucional que no tienen transcendencia constitucional. Se interponen demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por infracción del citado artículo, que son acumuladas y resueltas en la sentencia.

Uno de estos casos es especialmente sangrante por haber sido condenado a un año de prisión que es suspendida y que probablemente entraría dentro de los supuestos de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018que comento en esta otra entrada. En ambos casos, también son supuestos que deberían haberse beneficiado de la sentencia del TJUE en caso Lopez Pastuzano. Ciertamente ambas sentencias son posteriores al enjuiciamiento de la cuestión.

Previamente al análisis de la sentencia veo conveniente expresar que tenemos un problema (que se ha extendido a los supuestos de reagrupación de familiares de ciudadanos españoles) porque conforme a la jurisprudencia constitucional, en particular la sentencia de 4 de noviembre de 2013 (caso Albarracin) el Tribunal Constitucional mantiene que el artículo 18.1 de la Constitución al hablar de derecho a la intimidad familiar tiene un contenido distinto al del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que en la práctica conlleva a la imposibilidad de alegar la infracción del artículo 8 mediante recurso de amparo si bien ha de ser tenido en cuenta por la Administración en su práctica y en su ordenamiento a la hora de dar contenido a los principios constitucionales. Recordemos que en ese caso, el Constitucional desestimó el amparo de una madre de menor española que iba a ser objeto de expulsión y que posteriormente interpuso demanda también ante el TEDH no habiendo sentencia por acuerdo amistoso con el Gobierno Español.

En relación al caso (casos) concreto de esta sentencia, iniciaré criticando la posición del abogado del Estado Español pues una cosa es defender jurídicamente una posición y otra tener la poca vergüenza de pedir la inadmisión de la demanda y defender que no se ha agotado la vía previa por no haber sido admitidos los recursos de amparo por considerar el Tribunal Constitucional que no hay trascendencia constitucional, cuando esto sucede en la práctica con más del 99% de los recursos de amparo (que se dice pronto), cuando el TEDH  desde el 2013 expresa que esto no supone la inadmisibilidad de la demanda.

Cuestión de fondo

La cuestión de fondo es si una decisión de expulsión automatizada (por el imperativo del artículo 57.2 y aplicada automáticamente a todo condenado) sin examinar las circunstancias personales afecta al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Posición del gobierno español

El gobierno español expresa que la ponderación entre el derecho a la vida privada y familiar y el respeto al orden público y seguridad pública ya se ha producido por la propia norma.

Expresa también el Gobierno Español que no se produce afección al derecho a la vida familiar al tratarse de familias adultas, teniendo un concepto de familia estricta y que en todo caso sí se tiene en consideración las circunstancias familiares al existir la posibilidad de modular el periodo de tiempo de la prohibición de entrada.

Valoración del TEDH

Citamos literalmente por el interés de la cuestión:

"El TEDH recuerda que no todos los inmigrantes establecidos, independientemente de la duración de su residencia en el país del que se supone que deben ser expulsados, tienen necesariamente una "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio. Sin embargo, en tanto en cuanto este artículo también protege el derecho a entablar y mantener relaciones con sus semejantes y con el mundo exterior, y que a veces abarca aspectos de la identidad social de una persona, debe aceptarse que todas las relaciones sociales entre los inmigrantes establecidos y la comunidad en la que viven forman parte integrante del concepto de "vida privada" en el sentido de este artículo. Con independencia de que exista o no una "vida familiar", la expulsión de una persona inmigrante establecida debe ser examinada con relación a la potencial vulneración de su derecho al respeto a su vida privada."

A continuación recuerda los criterios para valorar la necesidad y legitimidad de la expulsión:

- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;

- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;

- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;

- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;

- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;

 - si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;

- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;

- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado;

- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino. 

Después recuerda la importancia de valorar la edad del sujeto y el tiempo de residencia y cuando llegó el inmigrante al país y en particular que en el caso de un inmigrante de larga duración que haya pasado la mayor parte, si no la integridad, de su infancia y juventud legalmente en el país de acogida, deben alegarse razones muy sólidas para justificar la expulsión

Ya en el examen de los casos concretos, recuerda el TEDH que "la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el extranjero es sólo uno de los criterios que deben ser ponderados por las autoridades nacionales al valorar la necesidad de una orden de expulsión con respecto a los derechos protegidos por el artículo 8 del Convenio" y al tomar en consideración que las resoluciones judiciales no analizaron ni tuvieron en cuenta la duración de la estancia (en un caso) y la vida familiar (en el otro) o la solidez de las relaciones sociales, culturales y familiares con el país de origen y por tanto hay vulneración del artículo 8 del Convenio.

CONCLUSIONES

- Si bien la parte es el Reino de España y este es el condenado, realmente lo que está apuntando el TEDH es que una normativa de expulsión en la que no se tengan en consideración los aspectos indicados es contraria al convenio por lo que podemos decir que el condenado es la UE dado que sus directivas aplicables no tienen en mi opinión debidamente en cuenta estas situaciones.

- Se tratan de alegaciones que pueden ser muy interesante en supuestos de expulsión también de ciudadanos de la Unión

- La crítica es extensiva en mi opinión al tratamiento de la reagrupación de familiares de españoles y deberiamos explorar la vía de demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dadas las dificultades de resolver mediante recurso de amparo por la jurisprudencia constitucional al respecto.

Más información

Pueden ampliar información sobre la cuestión en las siguientes entradas de este blog y otros:

Explicación en mi blog del caso Lopez Pastuzano

Como hacer una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

En la entrada del blog del profesor Presno Linera El Derecho y el reves


Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.