SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 31-5-18 SOBRE EXPULSION POR COMISION DE DELITO CASTIGADO CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUPERIOR A UN AÑO
Se acaba de ver por el Tribunal Supremo un recurso de casación en relación a la interpretación del artículo 57.2 de la ley orgánica de extranjerría cuando habla de comisión de delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año. La sentencia es de 31 de mayo de 2018 y el artículo que analiza el siguiente:
"2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."
Se debatía entre abogados y había posiciones jurisprudenciales contrarias al respecto, sobre si cuando se habla de delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año se refería a la pena en abstracto (la que marca el código penal) o a la pena en concreto impuesta en la sentencia condenatoria. La interpretación de la cuestión es la que hace que el Tribunal Supremo entienda como objeto de casación en este procedimiento.
La sentencia hace una exposición de las posiciones de diferentes Tribunales Superiores de Justicia que podemos resumir en esta entrada en:
- los que estaban a favor de la consideración de la pena en abstracto, es decir de comisión de un delito que puede ser sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año, lo interpretan literalmente del contenido del 57.2 que dice "conducta dolosa que constituya en nuestro país delito ..." y que no habla de pena concreta
- los que están a favor de la condena concreta lo derivan del contenido del artículo 3 de la Directiva 2001/40/CE que precisamente habla de condena concreta y no de delito en abstracto. Además cuando se trata de proteger el orden público y la seguridad pública el TJUE siempre habla de examen individualizado de la conducta.
Expuestas las posiciones jurisprudenciales de Tribunales Superiores de Justicia, el Tribunal Supremo realiza el examen del precepto y se inclina por una interpretación literal del mismo, es decir, por no considerar la pena en concreto sino ir a la pena en abstracto por entender que el legislador establece la expulsión como una medida ad hoc en atención a la gravedad en abstracto del delito cometido.
La importancia de la sentencia, pues abre un escenario hasta ahora nuevo, es que entiende excluidos de dicho criterio abstracto aquellos delitos en que su pena mínima es inferior al año. " Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos."
Por tanto, el Tribunal Supremo decide determinar como doctrina jurisprudencial la siguiente:
"De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso “delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”--- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea “una pena privativa de libertad superior a un año”, esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos."
La sentencia cuenta con dos votos particulares, que en su caso analizaré en otra entrada.
REVISION CRITICA DE ALGUNAS ARGUMENTACIONES DE LA SENTENCIA
- Expresa el Tribunal Supremo que si acudimos a la condena concreta podemos encontrarnos con delitos que tienen una pena inferior a un año pero por aplicación de agravantes se superaría el año y se daría una respuesta injusta. Se puede decir que lo mismo pasa al contrario, podemos encontrar conductas susceptibles de aplicación de atenuantes muy cualificadas, y que la condena sea inferior al año y sí que sean expulsados. En este caso, expulsaríamos a quien ha cometido un hecho de un desvalor inferior.
- Habla de que estamos ante una mera transposición de normativa europea y que por eso no cabe interpretación pero sería al contrario dado que como se ha indicado la directiva indica que se ha de atender a la condena concreta. Lo peor de todo es que es plenamente consciente de que el legislador español ha dado una redaccion distinta y de la lectura de la sentencia (fundamento OCTAVO) parece entender que no es un error del legislador sino una decisión de este. Es decir, que está validando de manera incorrecta una normativa contraria al derecho de la Unión.
- Al respecto de lo anterior podemos estar ante un nuevo escenario de no aplicación directa de la directiva por ser perjudicial para el ciudadano, y de este modo, creo interesante que cuando esta interpretación del Tribunal Supremo nos perjudique (a nuestros clientes) pues la condena concreta es inferior a un año a pesar de que el espectro de penalidad del delito en abstracto sea siempre superior al año podamos mantener aplicar lo expresado en la Directiva (condena concreta).
- Nuevamente he de decir (al igual que al analizar esta otra sentencia del Tribunal Supremo) que me sorprende la ausencia de calidad técnica en la sentencia, dedica muchas páginas prescindibles a copiar y pegar otras resoluciones de TSJ pudiendo hacer una exposición mucho más resumida (suena a relleno) y no argumenta adecuadamente el por qué llega a esta nueva posición en la sentencia.
La sentencia hace una exposición de las posiciones de diferentes Tribunales Superiores de Justicia que podemos resumir en esta entrada en:
- los que estaban a favor de la consideración de la pena en abstracto, es decir de comisión de un delito que puede ser sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año, lo interpretan literalmente del contenido del 57.2 que dice "conducta dolosa que constituya en nuestro país delito ..." y que no habla de pena concreta
- los que están a favor de la condena concreta lo derivan del contenido del artículo 3 de la Directiva 2001/40/CE que precisamente habla de condena concreta y no de delito en abstracto. Además cuando se trata de proteger el orden público y la seguridad pública el TJUE siempre habla de examen individualizado de la conducta.
Artículo 3
1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos:
a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes:
- condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año,
Expuestas las posiciones jurisprudenciales de Tribunales Superiores de Justicia, el Tribunal Supremo realiza el examen del precepto y se inclina por una interpretación literal del mismo, es decir, por no considerar la pena en concreto sino ir a la pena en abstracto por entender que el legislador establece la expulsión como una medida ad hoc en atención a la gravedad en abstracto del delito cometido.
La importancia de la sentencia, pues abre un escenario hasta ahora nuevo, es que entiende excluidos de dicho criterio abstracto aquellos delitos en que su pena mínima es inferior al año. " Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos."
Por tanto, el Tribunal Supremo decide determinar como doctrina jurisprudencial la siguiente:
"De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso “delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”--- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea “una pena privativa de libertad superior a un año”, esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos."
La sentencia cuenta con dos votos particulares, que en su caso analizaré en otra entrada.
REVISION CRITICA DE ALGUNAS ARGUMENTACIONES DE LA SENTENCIA
- Expresa el Tribunal Supremo que si acudimos a la condena concreta podemos encontrarnos con delitos que tienen una pena inferior a un año pero por aplicación de agravantes se superaría el año y se daría una respuesta injusta. Se puede decir que lo mismo pasa al contrario, podemos encontrar conductas susceptibles de aplicación de atenuantes muy cualificadas, y que la condena sea inferior al año y sí que sean expulsados. En este caso, expulsaríamos a quien ha cometido un hecho de un desvalor inferior.
- Habla de que estamos ante una mera transposición de normativa europea y que por eso no cabe interpretación pero sería al contrario dado que como se ha indicado la directiva indica que se ha de atender a la condena concreta. Lo peor de todo es que es plenamente consciente de que el legislador español ha dado una redaccion distinta y de la lectura de la sentencia (fundamento OCTAVO) parece entender que no es un error del legislador sino una decisión de este. Es decir, que está validando de manera incorrecta una normativa contraria al derecho de la Unión.
- Al respecto de lo anterior podemos estar ante un nuevo escenario de no aplicación directa de la directiva por ser perjudicial para el ciudadano, y de este modo, creo interesante que cuando esta interpretación del Tribunal Supremo nos perjudique (a nuestros clientes) pues la condena concreta es inferior a un año a pesar de que el espectro de penalidad del delito en abstracto sea siempre superior al año podamos mantener aplicar lo expresado en la Directiva (condena concreta).
- Nuevamente he de decir (al igual que al analizar esta otra sentencia del Tribunal Supremo) que me sorprende la ausencia de calidad técnica en la sentencia, dedica muchas páginas prescindibles a copiar y pegar otras resoluciones de TSJ pudiendo hacer una exposición mucho más resumida (suena a relleno) y no argumenta adecuadamente el por qué llega a esta nueva posición en la sentencia.
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