NO EXPULSION POR INTERES DEL MENOR Y LA VIDA EN FAMILIA

En la presente entrada voy a recoger algunas resoljuciones sobre la cuestión que puedan sernos de utilidad práctica en la aplicación del principio de no devolución, cuando actualmente si se da una decisión de expulsión la misma no puede ser sustituida por multa conforme a la clara posición del Tribunal Supremo y por tanto de los Tribunales Superiores de Justicia tras la sentencia del caso Zaizune del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Poco a poco empiezan a extenderse resoluciones que salen de la aplicación automática de la expulsión y valoran la existencia de vulneración del derecho a la vida en familia y el interés del menor, conforme a los pronunciamientos del TEDH algunos de los cuales he citado en este blog.

ARTICULO 5 DE LA DIRECTIVA DE RETORNO

Conforme a dicho artículo de la Directiva de retorno, existe el principio de no devolución en determinadas circunstancias lo que por tanto afecta a la expulsión de exttranjeros.

Artículo 5

No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2019

Supuesto de hecho: Extranjera en situación irregular que lleva residiendo en España desde hace muchos años, vino reagrupada por su padre, ha tenido autorización de residencia por circunstancias excepcionales, vive con sus padres y con sus dos hijos, menores de edad y nacidos en España, que están bajo su guarda y custodia, exclusiva en el caso de su hijo pequeño. Su padre es español, su madre residente de larga duración y sus tres hermanos españoles

"El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que: "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar (...)". 

Ello supone que han de valorarse tales circunstancias excepcionales a los efectos de ponderar la nociva incidencia que tendría sobre ellas una expulsión que, por tanto, pudiere no ser acordada.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener "debidamente en cuenta" el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley".

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON - BURGOS DE 5 DE JULIO DE 2019

Supuesto de hecho: dos meses después de que se acuerde la expulsión, el ciudadano extranjero tiene dos niños nacidos en España, convive con ellos y con la madre. No se expresa en la resolución que los mismos sean residentes legales. El juzgado de lo contencioso cambia la expulsión por multa y el TSJ mantiene esta situación. Aquí puedes acceder a la sentencia

"el recurrente es padre de dos niños de tan solo un año de edad, que ambos niños han nacido en España y que conviven los padres y ambos menores en el mismo domicilio, resulta evidente que la expulsión del recurrente del territorio nacional provocaría una situación de desamparo de los menores, que se verían privados de la relación afectiva y de atención que corresponde llevar a cabo a todo progenitor respecto de sus hijos, y más aún cuando estos son de tan corta edad como los de autos. No ofrece ninguna duda, que como afirma la sentencia apelada, en el presente caso debe primar el interés superior del menor y la vida familiar de estos con sus padres, constituyendo este interés una de las excepciones contempladas en la Directiva como causa para respetar el "principio de no devolución", y que en el presente caso conlleva que deba dejarse sin efecto la sanción de expulsión que debe sustituirse por una sanción de multa, tal y como acertadamente ha sido razonado en la sentencia apelada."

CUESTION QUE SERA RESUELTA POR EL TRIBUNAL SUPREMO

A la vez hoy he tenido conocimiento también del Auto de 8 de julio de 2019 del Tribunal Supremo de que admite la casación

" Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 -especialmente en sus apartados a) y b)- permite excluir, y en ese caso cómo, la sanción de expulsión en un supuesto del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, cuando no resulta discutida la existencia de vida familiar con esposa e hijos menores, y, más concretamente, si la respuesta a lo anterior ofrece algún matiz en el caso de que la unidad familiar no se haya formado en territorio español."

La sentencia que se dicte tendrá notoria trascendencia en el sentido de impedir estas resoluciones que anulan expulsión en estos casos o permitir su extensión.