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lunes, 12 de enero de 2015

RESIDENCIA DE LARGA DURACION Y ANTECEDENTES PENALES

La residencia de larga duración se regula en el artículo 32 de la ley orgánica de extranjería y en los artículos 147 y siguientes del Real Decreto 551/11 con una deficiente regulación en este último que genera notables problemas cuando el solicitante que tiene los exigidos cinco años de residencia legal tiene antecedentes penales. Así como durante las autorizaciones previas, la inicial por un año y las siguientes renovaciones por dos años, pueden ser renovadas con antecedentes penales, la repito mala regulación del Real Decreto aboca a una interpretación por la administración que viene siendo indebidamente confirmada por los juzgados y tribunales genera la imposibilidad de obtener la expresada autorización. Esto como digo no solo es incorrecto sino que es absurdo.

Es una mala legislación porque choca con la regulación de la directiva de residentes de larga duración que no es otra que la contenida en la directiva 2003/109/CE. En la misma en ningún momento se recoge que sea causa de denegación la existencia de antecedentes penales. Así dicha directiva en su artículo 1 dice que tiene como objeto regular la concesión de la larga duración, regulándola en su artículo 4 de manera similar al artículo 148 del reglamento citado y en su artículo 5 al expresar las condiciones para su obtención más allá de los cinco años de residencia legal, no expresan nada en relación a la inexistencia de antecedentes penales, pues solamente se pueden denegar conforme al artículo 6 de la misma en caso de afección al orden público y seguridad pública:

Artículo 6
Orden público y seguridad pública
1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.
Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.
2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

Respecto a la diferencia entre orden público y antecedentes penales, existe jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que señala la necesidad de un examen individualizado de la conducta del sujeto y que no toda comisión delictiva supone una infracción del orden público o una amenaza para este o la seguridad pública.

En la regulación reglamentaria inicialmente tampoco se dice nada pues en el artículo 148 al hablar de los supuestos de concesión no se hace ninguna referencia a los antecedentes penales limitándose a expresar que:

“Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años” realizando consideraciones sobre las ausencias y otros supuestos de concesión.

Es al hablar del procedimiento en el artículo 149 cuando se recoge en su 2.f)

f) En su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.


Lo sorprendente y excesivo de esta regulación es que la mención a la existencia de antecedentes penales se hace en el procedimiento y no en relación al artículo que regula la concesión y que no dice nada al respecto y que además supone un supuesto de mayor endurecimiento en relación a la obtención de las previas autorizaciones en las cuales conforme al artículo 31.7 de la ley orgánica de extranjería que establece que se valorará la existencia de antecedentes penales, no que implique automáticamente la denegación, como he señalado al principio; lo cual evidencia no solo lo incorrecto de la normativa sino que la misma es contraria a la directiva que es de directa aplicación, por lo que no debería tenerse en cuenta.

Editado: En apoyo de lo anterior la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 5 de diciembre de 2014 que expresa tras un análisis de la normativa y de como se incorporar a la nacional y en aplicación de la primacía del derecho comunitario que  "la existencia de antecedentes penales no determina inexorablemente la denegación de la autorización de residencia de larga duración sino que, por el contrario, en unión de las demás circunstancias concurrentes, «Y se tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestiónY» , para resolver en consecuencia y según proceda expresando que la existencia de antecedentes penales no supone automáticamente la denegación de residencia de larga duración. 

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