REFORMA DEL CODIGO PENAL: LA EXPULSION DE INMIGRANTES IRREGULARES

El actual artículo 89 del Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, con la posibilidad de que exista un cumplimiento parcial de las mismas que no evitará la citada expulsión. La anterior redacción del código penal establecía esta expulsión para los extranjeros no residentes legalmente pero la redacción actual no efectúa esa distinción ni siquiera para el caso de aquellos ciudadanos de la unión o lo que veníamos a denominar en régimen comunitario.

Se preveen excepciones para la aplicación de esta expulsión en el párrafo cuarto:

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

Generará especiales problemas el primer párrafo de este apartado pues serán los tribunales los que deberán determinar qué circunstancias de arraigo, personales y del hecho suponen que la expulsión sea desproporcionada, lo que nos sume en estos momentos en un campo de incertidumbre jurídica. Podríamos pensar en que serán supuestos similares los que actualmente se venían a considerar por los juzgados de lo contencioso administrativo como hechos que impedían la renovación de las autorizaciones de residencia por antecedentes, pero ciertamente no es el mismo supuesto una renovación y una expulsión (aunque podamos verle analogías) y no son los mismos órdenes jurisdiccionales.

Se prevee que si bien cabrá en un trámite posterior con audiencia de las partes lo normal es que el pronunciamiento al respecto de la expulsión se realice en la sentencia por lo que es obligación de los abogados defensores el ir preparados al juicio penal y provisionados de la documentación y prueba pertinente para poder pelear también está circunstancia ante una hipotética condena.

No serán sustituidas por expulsión:

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis

Se trata de una excepción lógica, al no caber expulsión por condenas por delitos de trata de seres humanos, tráfico ilegal de mano de obra, favorecimiento de la inmigración irregular pues supondría dejar sin efecto preventivo especial y general al delito si quien los cometiera supiera que no iba a cumplir penas de prisión. No debemos olvidar además que se mantiene la posibilidad de expulsión administrativa por comisión de delito.

La cuestión en mi opinión y la dejo para reflexiones de otros compañeros es que con esta reforma, y salvo para estos delitos que se exceptúa, en estos momentos sí que estaríamos ante un claro non bis in idem si a un extranjero que comete un delito, no se le expulsa por entender que concurren alguno de los supuestos del párrafo 4 y se le pretende expulsar por una sanción administrativa del artículo 57.2 de la ley orgánica de extranjería. Dicho de otro modo, el 57.2 debería quedar a efectos sólo de estos artículos recogidos en el apartado 9 y ni siquiera en el caso de que la expulsión judicial no haya podido llevarse a efecto.

Esta modificación incide aún más si cabe en que el extranjero no cuente exclusivamente para su defensa con un abogado que sepa derecho penal sino que es muy conveniente que sea un abogado especialista en extranjería. Ya con la anterior redacción del código penal veía problemas en abogados que aconsejaban conformidades en sentencias en juicios penales que luego traían importantes problemas para los extranjeros por generar expedientes de expulsión o problemas en la renovación de autorizaciones o acceso a la larga duración. Ahora esos problemas serán mayores.