EXPULSION DE RESIDENTE DE LARGA DURACION CON CONDENA PENAL

En el mes de febrero de 2019 se han dictado dos sentencias por el Tribunal Supremo con esta cuestión que pasamos a analizar: la de 27 de febrero de 2019 y la de 19 de febrero de 2019.

INTERES CASACIONAL OBJETIVO

Respecto a la de 27 de febrero de 2019, la cuestión con interés casacional objetivo es:

"si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, debiendo precisarse, en este caso, cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, a efecto de lo dispuesto en el referido art. 57.2"

Y respecto a la de 19 de febrero de 2019, parecido:

"determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo"

CONTROVERSIA LEGAL OBJETO DE DEBATE

La controversia legal a juicio del Tribunal Supremo radica en la confrontación de los artículos 57.2 y 57.5 de la LOEX especialmente este último en coordinación con el artículo 12 de la Directiva 2003/109/C. Estas dos últimas normas señalan que solamente se podrá tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad y además habrá que tener en cuenta el tiempo de permanencia en España, sus relaciones familares, etc. El artículo 57.5 dice que no se podrá adoptar una sanción de expulsión a un residente de larga duración sin tener en cuenta estos aspectos.

El tribunal hace una nueva incorporación normativa a este debate jurídico: la directiva 2001/40/CE de reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países y en particular su artículo 3

"Artículo 3. 1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos:

 a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes:

 - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año,

- existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro"

De la existencia de este artículo y sin una mayor argumentación colige que como considera en la otra sentencia que hacemos mención la de 19 de febrero de 2019 "es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido en sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017 reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa), de falta de arraigo." En la de 19 de febrero tampoco expresa argumentación indicando que "máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española".

INTERPRETACION INCORRECTA

A mi juicio la interpretación es incorrecta. En las sentencias de instancia y de TSJ parece hacerse una indebida diferenciación según la cual la excepción del 57.5 es para sanciones de expulsión y la previsión del 57.2 no es una sanción como tal sino una consecuencia objetiva, lo cierto en mi opinión es que la colocación del apartado .5 posterior al .2 debe entenderse como una excepción excepcional también para el 57.2.

Creo que el Tribunal Supremo hace "trampa" trayendo a este debate una directiva que tiene como objetivo la eficacia en la ejecución y la coordinación entre estados miembros. Es decir, que su objeto y sentido es la ejecución de una expulsión mientras que el 57.5 y la directiva 2003/109/CE hablan de que no se tomará la decisión de expulsión en unos determinados supuestos. Son claramente dos momentos distintos. Uno antes de adoptar la decisión y otro para ejecutar una decisión ya tomada. Por lo que esta segunda directiva no es válida para una interpretación respecto a la toma de decisión.

El artículo 1 de la Directiva 2001/40/CE lo expresa claramente "la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro" es decir, trata de evitar que otro Estado miembro deje sin efecto la decisión de expulsión tomada por un Estado miembro distinto.

Además, en los supuestos enjuiciados en casación no se trata de decisiones adoptadas por un tercer Estado miembro, sino por España.

CRITICA

Además de lo que acabo de expresar, no se realiza ninguna argumentación ni examen jurídico sobre el concepto de afección al orden público y seguridad pública realizando una automatización del mismo por al existencia de una condena penal, algo que es contrario a la jurisprudencia del TJUE.

En el segundo (27 de febrero de 2019) de los casos, se trata de un extranjero con ascendientes y cinco hermanos en nuestro país. Si acudimos a la jurisprudencia del TEDH comentada también en este blog, los ascendientes son considerados dentro del concepto del derecho a la vida en familia (habría que ver si hay convivencia y demás cuestiones comentadas en esa entrada a la que me remito)

En pocas palabras dice mucho y mal sobre el concepto de arraigo. El concepto de arraigo no puede ser descartado por la comisión de dos delitos que además como tales falsedad y estafa (y sancionados en el caso de la sentencia de 27 de febrero con solo 6 meses de prisión cada uno de ellos

Pero además, choca con la interpretación de la sentencia del propio Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 (que explico en esta otra entrada) sobre la manera de interpretar la condena a un año de prisión en la que dice que no se entenderá dentro del 57.2 la comisión de delitos cuya pena mínima dentro el arco penológico previsto en el Código Penal sea inferior al año y en el supuesto de hecho enjuiciado en la sentencia de 27 de febrero el sujeto es condenado a un delito de estafa y otro de falsedad cuya pena mínima son 6 meses en cada uno de los casos.

En resumen en mi opinión una incorrecta sentencia carente de la debida y necesaria argumentación jurídica.