EXPULSION DE CONYUGE DE ESPAÑOL. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12 DE FEBRERO DE 2019

Como en otras entradas de este blog, analizamos sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia, en este caso la sentencia de 12 de febrero de 2019 en la que se recurre en casación una expulsión con el siguiente supuesto de hecho:

Ciudadano nigeriano al que en 10-12-14 se le abre expediente sancionador por estancia irregular conforme al 53 LOEX. Consta casado con ciudadana que tiene nacionalidad española. Solicitante de residencia como familiar de ciudadano de la unión no concedida y recurrida ante el juzgado de lo contencioso. La denegación se funda en la existencia de detenciones policiales. Dos procedimientos penales finalizados con sobreseimiento provisional uno con condena por falsedad documental en el año 2009 con archivo de la ejecutoria en 2012.

La sentencia de primera instancia niega la condición de familiar de ciudadano de la Unión, en resumen por la no concesión de la tarjeta tras su solicitud y como tal deniega la nulidad del expediente sancionador por no aplicarse el real decreto 240/07.

El Auto que acuerda la admisión del recurso de casación determina como interés casacional objetivo el siguiente:

"Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si cabe la expulsión -en aplicación del art. 53.1.a) L.O. 4/00 (LOEX)- de un extranjero casado con ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, o, por el contrario, le es de aplicación lo dispuesto en los arts. 15.1 y 28.1 de la Directiva 2004/38/CE ( traspuesta a nuestro ordenamiento por el RD 240/2007)".

A la hora de responder a esta cuestión, el Tribunal Supremo tiene en cuenta que la Directiva de retorno no se aplicará a los ciudadanos beneficiarios al derecho comunitario a la libre circulación, es decir a "los ciudadanos de la Unión según lo dispuesto en el artículo 20, apartado 1, del TFUE , así como a los nacionales de terceros países miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que ejerzan su derecho a circular libremente y a los que se aplique la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo" para los cuales la decisión de expulsión ha de obedecer a razones de orden público, seguridad pública y salud pública. Sobre estas cuestiones he escrito en otras ocasiones en este blog y puedes ampliar la información en esta entrada.

Respecto a la cuestión de la residencia, el Tribunal Supremo recoge que el artículo 10 apartado 1 de la Directiva 2004/38/CE supedita el reconocimiento del derecho de residencia a la obtención de la tarjeta.

A partir de aquí la sentencia no es clara y no hay un orden concatenado lógico en su exposición. expuesto lo anterior en el siguiente párrafo se afirma que la denegación por dos veces de la tarjeta lleva al juzgador de primera instancia a cuestionar que sea familiar de ciudadano comunitario pero que esa no es la razón por la que entiende ajustada a derecho la expulsión. El siguiente párrafo dice que la sentencia de instancia considera que incluso en el caso de entenderlo familiar de ciudadano de la UE concurrirían las razones de afección al orden público, etc.

Llegados aquí, el Tribunal Supremo responde a la cuestión que es objeto del interés casacional objetivo diciendo que no es aplicable la expulsión de la LOEX a "un extranjero casado con una ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos" y que se le aplica el real decreto 240/07.

Pero no estima el recurso y mantiene la expulsión aplicando la citada normativa entendiendo que la condena por falsedad documental, las detenciones, la ausencia de arraigo laboral y las dudas sobre la convivencia marital (sobre la realidad del matrimonio en sí) suponen afectación al orden público.


COMENTARIO

Debo manifestar mi inicial sorpresa y preocupación por la redacción del interés casacional objetivo, en particular porque en todo caso lo que se debe determinar es cual es el régimen jurídico aplicable al cónyuge de español y no como parece desprenderse de la citada redacción, que el régimen se haga depender de sus circunstancias personales "del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos"

Creo además que está aplicando incorrectamente y yendo contra la jurisprudencia comunitaria pues en relación a la afectación al orden público no puede considerarse la ausencia de trabajo ni tampoco la existencia de las detenciones que dieron lugar a autos de sobreseimiento. La única condena penal existente lo es por un delito que no parece excesivamente grave y lo fue además hace mucho tiempo.

Por otra parte a mi juicio existiría un vicio de nulidad radical por no utilizarse el procedimiento administrativo adecuado dado que en la expulsión de ciudadano (o familiar de) de la Unión el Real Decreto 240/07 incorpora unas especialidades en su tramitación administrativa que no pueden salvarse por la posibilidad del Tribunal de pronunciarse sobre el fondo al dictar sentencia (sobre el procedimiento administrativo de expulsión de ciudadanos de la unión escribí la entrada que enlazo)

Una sentencia agridulce por todo lo anterior y porque resulta sorprendente que en algo meridianamente claro (la aplicación del real decreto 240/17) a los familiares de españoles haya tenido que llegar a pronunciarse el Tribunal Supremo resolviendo un recurso de casación.