EFECTO DIRECTO DE LAS DIRECTIVAS E INCIDENCIA EN EL CASO ZAIZUNE

Desde el caso Zaizune (sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015) que parecía dejar claro que en casos de estancia en situación irregular no cabe multa sino expulsión, han existido diferentes posiciones según el Tribunal Superior de Justicia en el que nos encontremos, todas ellas recopiladas desde el primer momento por el infatigable estudioso abogado Hipólito Granero y para aquellos sitios como Aragón donde la posición es fiel a la citada interpretación, en el último encuentro de la asociación de abogados extranjeristas, el no menos infatigable estudioso y también compañero José Luis Rodríguez Candela nos apuntaba la posibilidad de invocar la teoría de la no aplicación inversa de las directivas. En resumen, el efecto directo de las directivas es predicable por los ciudadanos cuando su aplicación les confiere derechos, pero no puede ser invocada por los Estados en contra de los ciudadanos cuando son los propios Estados quienes no han realizado correctamente la labor de transposición de la normativa de la Unión.

En este sentido, buscando jurisprudencia sobre otras materias encontré una sentencia en la que esta cuestión resulta perfectamente explicada, la sentencia de 23 de mayo de 2018 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de la cual extracto lo siguiente:

"TERCERO: Incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/2014) en el examen del recurso interpuesto contra la sanción de expulsión fundado en la infracción del principio de proporcionalidad. 

(...) Esta Sección se viene pronunciando con reiteración en el sentido de que la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-38/2014) no altera en perjuicio del recurrente el marco de enjuiciamiento que proporcionan los artículos 53.1.a ), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los términos en que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, concluyendo que, por exigencias del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión únicamente puede ser impuesta en los supuestos de estancia irregular cuando concurren circunstancias negativas adicionales que lo justifiquen, ya que aun cuando concluya que la previsión de la LOEX que sanciona la estancia irregular con multa no es compatible con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes de los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuanto exige una decisión de retorno, carece de efecto directo vertical en perjuicio de los particulares."

Ciertamente, como continua explicando, el Tribunal, que fue además el que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia de 23 de abril de 2015, tiene claro que la misma indica que la normativa nacional española que sanciona con una multa la estancia irregular "puede frustrar la aplicación de las normas y los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva¿" y que "la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí." 

Continua diciendo la sentencia que "El juez nacional es a la vez juez europeo, y ante la contradicción entre el ordenamiento español y el ordenamiento de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, que la STC 145/2012 , asienta en la Ley Orgánica 10/1985 de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas y en el art. 93 CE , ha de aplicar directamente el derecho europeo, desplazando el ordenamiento nacional, en virtud de la eficacia directa que al mismo reconoce una constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no solo respecto de disposiciones internas con rango de ley, sino incluso de las constituciones nacionales".

Pero la cuestión es otra, "es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE , entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE .

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE ). La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de las sentencias del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C - 148/1978), de 26 de febrero de 1986 ( asunto Marshall, C - 152/1984 ), y de 14 de julio de 1994 (asunto Faccini,C - 91/1992 ). 

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación a las sanciones administrativas de los principios inspiradores del derecho penal que el Tribunal Constitucional ha reiterado desde la sentencia 18/1981 , en cuanto exigen la predeterminación normativa de las infracciones y sanciones y, de otro lado, que la resolución sancionadora contenga una motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, en la medida en que la aplicación directa de la Directiva de retorno, en cuanto impone una decisión de retorno ante una situación de estancia irregular, inaplicando el ordenamiento interno que prevé una sanción de multa, agrava la posición del interesado y quiebra el principio de legalidad penal aplicable en el ámbito sancionador.

 La sentencia TJUE de 8 de noviembre de 2016 (asunto C-554/2014 ), en un supuesto de aplicación de la Decisión del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea, en que la legislación del Estado de cumplimiento establecía una redención de penas superior a la prevista por la Decisión Marco, interpretó que el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración las normas del derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ella, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión. 

Sin embargo, la sentencia de 5 de diciembre de 2017 del TJUE (asunto C-42/17 ) contempla una excepción a la primacía y eficacia directa del derecho de la Unión Europea que obliga al juez nacional a inaplicar el ordenamiento interno cuando dicha inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas.

En efecto, en la sentencia de 8 de septiembre de 2015 (asunto C-105/14 , Taricco ), teniendo en cuenta que los artículos 160 y 161 del Código Penal italiano prevén la interrupción de la prescripción en el marco de un procedimiento penal relativo a los fraudes graves en materia de IVA, que tiene como consecuencia ampliar el plazo de prescripción en tan sólo una cuarta parte de su duración inicial, y que ello podía ser contrario a las obligaciones que impone el artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que establece que los Estados deberán velar por que en casos de fraude grave que afecte a los intereses financieros de la Unión en materia de IVA, se adopten sanciones penales efectivas y disuasorias, había declarado que corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente garantizar la plena eficacia del artículo 325 TFUE , dejando si es preciso sin aplicación las disposiciones del derecho interno que impidan al Estado miembro de que se trata dar cumplimiento a las obligaciones que impone el citado artículo 325TFUE . El Tribunal Constitucional italiano, tomando en consideración la sentencia Taricco , planteó una cuestión prejudicial acerca de si el artículo 325 TFUE obliga a los órganos jurisdiccionales italianos a abstenerse de aplicar la normativa nacional en materia de prescripción, incluso cuando la no aplicación carezca de una base legal suficientemente definida, la prescripción forme parte del derecho penal material y esté sujeta al principio de legalidad, y sea además contraria a los principios superiores del ordenamiento constitucional del Estado miembro.

 La sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2017 razona que el artículo 325 TFUE establece obligaciones de resultado precisas a cargo de los Estados miembros, no sujetas a condición alguna (apartado 38); que corresponde a los órganos nacionales competentes dar plenos efectos a las obligaciones que resultan del artículo 325 TFUE , y dejar sin aplicación las disposiciones internas que impiden la aplicación de sanciones efectivas y disuasorias para luchar contra los fraudes (apartado 39); que incumbe principalmente al legislador nacional establecer reglas de prescripción que permitan cumplir con las obligaciones establecidas por el artículo 325 TFUE (apartado 41); que los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando decidan dejar sin aplicación las disposiciones del código penal controvertidas, deben velar por que se respeten los derechos fundamentales de las personas acusadas (apartado 46) y garantizar que se respeten los derechos de los acusados derivados de los principios de legalidad de los delitos y las penas (apartado 48); que según el Tribunal remitente tales derechos no serían respetados en el caso de no aplicarse el Código Penal italiano (apartado 49); que el artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales impone a los Estados respetar las exigencias relativas a la previsibilidad, precisión e irretroactividad de la ley penal (apartado 52); que el principio de legalidad de los delitos y las penas forma parte de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y ha sido consagrado por el artículo 7 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (apartado 53); que si el juez nacional considera que la obligación de no aplicar las disposiciones del Código Penal controvertidas vulnera el principio de legalidad de Jlos delitos y las penas, no debería cumplir dicha obligación, y ello aunque su respeto permitiera subsanar una situación nacional opuesta al Derecho de la Unión (apartado 61). 

A partir de tales consideraciones responde a la cuestión prejudicial en el sentido de que los apartados 1 y 2 del artículo 325 TFUE deben interpretarse en el sentido de que obligan al juez nacional a no aplicar las disposiciones internas en materia de prescripción comprendidas en el Derecho material nacional que impiden la imposición de sanciones penales efectivas y disuasorias a un número considerable de casos de fraude grave, a menos que la mencionada inaplicación implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas, debido a la falta de precisión de la ley aplicable o debido a la aplicación retroactiva de una legislación que impone condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción.

Dicha doctrina resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, en la medida en que la inaplicación del derecho interno como consecuencia de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , en cuanto prevé la imposición de una sanción de multa ante la infracción de estancia irregular, determina la imposición de una sanción más grave, cual es la de expulsión, en la consideración de que satisface las exigencias de la Directiva 2004/115 en la consideración de que la expulsión resulta equivalente a la decisión de retorno que la exige ante la situación de estancia irregular de extranjeros, con infracción del principio de legalidad sancionadora ( lex previa, lex certa ).

Finalmente, procede decir que la conclusión a la que llega la Sala se ve reforzada desde la perspectiva del carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo, que tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA ), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

 Es esta una cuestión a la que han dado respuestas diferentes distintas Salas de lo Contencioso-administrativo de España, y sobre la que el auto del TS de 17 de octubre de 2017 ha admitido un recurso de casación (Recurso nº 2958/2017 ), señalando como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar, si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional, identificando como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53, 55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial."

Como vemos, la citada sentencia aporta tres argumentos complementarios, pues un lado la inaplicación directa en perjuicio del ciudadano; la cuestión del ámbito sancionador y que entonces aplicariamos la solución más agravada, la expulsión; y por último se apoya en la naturaleza sancionadora entendiendo que la medida de la Directiva de retorno no lo es.

Me apunta telefónicamente y de manera muy rauda Hipólito (un lujo de compañero) el pronunciamiento del Tribunal Supremo en el recurso de casación que se menciona en la misma sentencia, sentencia de 12 de junio de 2018 que me había olvidado en la vorágine de esos meses y que se aparta de esta cuestión expresando que salvo en los supuestos expresados en los artículos 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retornoy que lo que procede es la expulsión conforme a la misma.

La vía por tanto, será una cuestión prejudicial bien planteada en la línea apuntada más arriba.