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martes, 19 de enero de 2016

RESIDENCIA PARA PADRE O MADRE DE MENOR ESPAÑOL

En el artículo 124 del Real Decreto 557/11 (reglamento de extranjería) se recoge la posibilidad de obtención de una autorización temporal por razones de arraigo al padre o madre de menor español:
3. Por arraigo familiar:
a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

La autorización solicitada no requiere visado, solicitandose personalmente con la documentación que se indica en el artículo 126. Una vez concedida tiene una vigencia de un año conforme al artículo 130 atendiendo a su carácter excepcional, como el resto de autorizaciones de arraigo.

En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional.

Y en su apartado 4

4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar.

Lo cierto, es que solo se menciona expresamente la prórroga en un supuesto, en el apartado 2

Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión

Por lo que literalmente atendiendo al apartado 5

5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización

Parece interpretarse que como solo "cuando se haya previsto" cabe prórroga, es decir, que no tratandose del supusto del apartado 2, solo cabe solicitar conforme al artículo 202 una autorizacion de residencia y trabajo cumpliendo los requisitos del mismo

Esta es la interpretación que realiza actualmente la administración, según la cual solo cabe una solicitud en este supuesto, por una vigencia de un año, no cabiendo prórroga y se debe acceder a residencia y trabajo u otro tipo cumpliendo los requisitos.

¿QUE OCURRE SI NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS?

La posición de la administración es que entonces el padre o madre de menor español vuelve a la irregularidad. Esta situación tiene poco sentido práctico y de la misma discrepo jurídicamente como expliqué en esta entrada por entender que dicha situación es contraria al caso Chen. Lo es también contraria al caso Ruiz Zambrano, más claro si acaso, de 8 de abril de 2011.

Hay alguna sentencia que parece también entender lo mismo, aunque con otros argumentos. Así la sentencia del juzgado de lo contencioso número 1 de tenerife de 14 de enero de 2015 citando el caso Ruiz Zambrano, expresa que no tiene sentido que no se pueda solicitar más de una vez esta autorización de residencia pues precisamente ese caso indica que no dotar de autorización de residencia a progenitores de menores de edad nacionales de la UE supondría en la práctica atentar contra los derechos de los citados menores e incluso poder conducir a su salida de la UE. Esta sentencia no resuelve sobre la prórroga pero si sobre la situación de no poder volver a solicitar esta autorización excepcional por los mismos motivos.

Del mismo modo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 6 de noviembre de 2015 concede la autorización de residencia y trabajo sustentándose precisamente en el caso Ruiz Zambrano, expresando literalmente:

"Es obvio por otro lado que su situación personal, madre de españoles, supone e implica la imposibilidad de que pueda ser sujeto pasivo de sanción administrativa de expulsión; si esto es así, carece de sentido la denegación de la renovación de un permiso de residencia y trabajo, que necesariamente ha de tener y de la que no se le puede privar, ni aún temporalmente, por el hecho de una interpretación compartimentada de los preceptos legales, pues la solución contraria colocaría a la peticionaria en una situación de limbo jurídico inaceptable. 

Por otro lado este es el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 8-3-2011 . Caso Ruiz Zambrano. "

CONCLUSION

El examen de la normativa supone:

·        La inexistencia de la posibilidad de prórroga de la situación de circunstancias excepcionales como progenitor de menor español
·        Al amparo de la inexistencia de la citada prórroga la imposibilidad de que se puedan pedir nuevamente estas autorizaciones de residencia.
·        La exigencia de la dotación de recursos propios al progenitor de menor español mediante la acreditación del desempeño de la actividad laboral y demás requisitos del artículo 71 del reglamento
·        Que esto supone condicionar el ejercicio de los derechos de libre circulación a que el menor no sea una carga para el estado, lo cual se opone al artículo 7.1. b de la directiva 2004/38/ ce interpretado conforme a las sentencias del TJUE caso Chen 19-10-04 y caso Ruiz Zambrano de 8 de marzo de 2011

En mi opinión, la normativa examinada es contraria al derecho de la unión en el sentido interpretativo que a los artículos 20 TFUE y 7.1 de la directiva 2004/38/CE dan las citadas sentencias del TJUE. El padre o madre de menor español debe tener una residencia continuada y la posibilidad de ejercer una actividad laboral sin limitación temporal ni de otro tipo precisamente para poder garantizar los derechos del menor como ciudadano de la UE.


3 comentarios:

  1. Aprovecho para hacerte una consulta a raíz de esta problemática. Un matrimonio colombiano con una niña española. Se volvieron a Colombia y ahora quieren volver a España. Los colombianos no requieren visado ya para entrar , les pondrán problemas para la entrada viniendo con la niña española? Les tengo que hacer preparar documentación como para una estancia como turistas? Porque la intención es quedarse claro y tramitar la residencia por ccias excepcionales.

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    1. Hola. Si se dificultara (impidiera) el acceso de los progenitores acompañando a la menor se afectaría la libre circulación de la misma, y sería contrario a la normativa comunitaria. Esto es la teoría, es decir, que no deberían tener problema ante la ausencia de visado.

      Pero ya sabes que de la teoría a la práctica ...

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    2. Gracias Alfredo, eso es lo que yo pienso y les he transmitido, veremos a ver....Un saludo. Pilar Bernabéu

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