PRORROGA DEL ARRAIGO FAMILIAR: SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREM0

CUESTION DE INTERES CASACIONAL

En la citada sentencia de 27 de mayo de 2019. el Tribunal Supremo resuelve la siguiente cuestión de interés casacional:

"la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si las autorizaciones de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar ( art. 124.3 Reglamento de Extranjería ) son susceptibles de prórroga, o, por el contrario, el titular de este tipo de autorizaciones, deberá solicitar directamente -al finalizar su vigencia- la autorización de residencia temporal y trabajo (art. 130.4 en relación con el art. 202.1.2 del citado Reglamento)."

NORMATIVA Y SUPUESTO

El artículo 124.3 del Real Decreto 557/11 recoge los supuestos de arraigo familiar

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

La administración venía interpretando que accediendo a esta autorización y consiguiendo un permiso por un año, al finalizar dicho periodo temporal se debía acceder a un permiso del régimen general, cumpliendo los requisitos para ello (trabajo y cotización) y era reacia a conceder una prórroga si se mantenía la situación de concesión de este permiso excepcional diciendo que precisamente es un permiso excepcional y no una situación general a mantener en el tiempo. Esta interpretación era a juicio de muchos (yo incluido) contraria a la jurisprudencia del TJUE además de perjudicial para los menores de nacionalidad española por poder suponer como se ha argumentado en otros supuestos la "expulsión" de los mismos si los padres no tienen autorización para desenvolverse en nuestro país.

ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA

El Tribunal Supremo comienza su análisis indicando que el artículo 130 es una norma oscura que dificulta la interpretación de la misma, al regular la prórroga de las autorizaciones excepcionales:

1. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional.

Para el Tribunal Supremo el carácter excepcional de los casos en que caben estos permisos no permite concluir que el máximo de su duración sea un año ni a una interpretación restrictiva. Al revés, como el ejecutivo al redactar el reglamento no estableció expresamente una limitación temporal máxima de un año, no puede interpretarse como tal, y que efectivamente la duración de las autorizaciones y de cada una de las prórrogas será de un año, sin que exista un límite al número de prórrogas

Esta interpretación conjuga mejor con el 130.4 entendido como se permite pasar a un permiso de régimen general, no como que obligatoriamente finalizado el primer año haya necesariamente de pasarse a este, pues se utilizá el verbo "podrán" entendido como facultativo (una posibilidad) no imperativo.

Y es que acertadamente el Tribunal Supremo entiende que la excepcionalidad de la situación hace pensar en que la misma será temporal y limitada en el tiempo y de ahí que se prevea la posibilidad de acceder al régimen general cuanto antes

"Sin duda por corresponder a la propia definición de una autorización temporal, las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales tienen un plazo temporal. Siendo la finalidad de éstas responder a las situaciones de excepcionalidad, su plazo de vigencia no puede ser otro que aquel en el que perdura la situación de excepcionalidad"

Y es que como planteabamos de manera incesante, en relación al progenitor español carece de todo sentido que finalizado el primer año no se permita mantener una autorización y volver a la irregularidad si se mantienen las mismas condiciones de concesión. Y como añade el Tribunal Supremo, otra interpretación afectaría a la protección jurídica del menor, y es que como indicaba al principio de la entrada iría en contra de la jurisprudencia del TJUE sobre esta cuestión, como el caso Ruiz Zambrano que se cita en la sentencia en apoyo de la argumentación.

CONCLUSIONES

1. Cabe la prórroga de las autorizaciones excepcionales por arraigo familiar, siempre y cuando se mantengan las circunstancias para su concesión

2. No puede linitarse el número de prórrogas

3. Es una sentencia del Tribunal Supremo que puede generar efectos positivos en situaciones administrativas que afecten a progenitores de menores españoles.

CURIOSIDADES

Una primera curiosidad, el tribunal Supremo entiende en su argumentación que la propia información de la página web del Ministerio del Interior es contraria a la interpretación de la administración. Me resulta chocante esta puntualización aunque entiendo que habría que encajarla en la teoría de los actos propios por el cual la administración está manifestando una concreta voluntad interpretativa que luego no aplica. Porque desde luego no creo que el Tribunal Supremo nos incorpore una nueva fuente del Derecho, la web

La segunda curiosidad es que hace unos cuatro años lleve un contencioso de estas características, en el cual plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE que no fue aceptada aunque el magistrado en cuestión resolvió favorablemente mi planteamiento de la procedencia de la prórroga.

La curiosidad es que le decía a la cliente (del turno de oficio) que si me aceptaban la prejudicial (que tenía muy claro que el TJUE iba a estimar) su apellido iba a hacerse famoso 😂

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