LA AUDIENCIA JUDICIAL PARA ACORDAR INTERNAMIENTO DE EXTRANJERO

La ejecución de la expulsión se regula en el artículo 64 de la LOEX y en particular a lo que aquí respecta en el párrafo primero

                1. Expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder del período establecido en el artículo 62 de esta Ley.

                Este ha de entenderse completado con lo regulado en el artículo 62 sobre el internamiento y en particular también en el párrafo primero

Incoado el expediente por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 54.1, en las letras a), d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de esta Ley Orgánica en el que pueda proponerse expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador.

El Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, en el que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias concurrentes y, en especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero

                Como vemos el artículo 64 habla de detención mientras que el 62 expresa una audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal. Tanto en la LOEX como en la Ley de enjuiciamiento criminal se prevee en ambos supuestos la intervención letrada en defensa del extranjero.

                La existencia de una detención implica que han de cumplirse estrictamente los dictados de la ley de enjuiciamiento criminal al respecto en relación a los derechos del detenido conforme al artículo 520 de la ley de enjuiciamiento criminal ampliados por el principio de primacía del Derecho de la Unión y de aplicación directa en este caso de la directiva 2012/13/UE sobre información en procesos penales, es decir que en contra de la práctica habitual ha de avisarse a un letrado para que asista al detenido ya en comisaría y cumplir como con cualquier otro detenido.

                Respecto a la audiencia ante el juez de instrucción para acordar el internamiento, la interpretación procedente en mi opinión por ser la más garantista es que la audiencia ha de ser semejante a la de cualquier vista posibilitando al letrado de la defensa del extranjero intervenir alegando y proponiendo prueba debiendo intervenir también el ministerio fiscal como garante de la legalidad. En la ley de enjuiciamiento criminal no se recoge una regulación de este tipo de audiencias siendo la única referencia la expresada en la LOEX al hablar de audiencia al ciudadano extranjero sancionado con expulsión pero lo cierto es que lo más parecido es lo regulado en relación a la audiencia (misma denominación) para acordar la prisión provisional donde también se dice que se oirá al imputado, y resulta inconcebible entender la misma sin posibilidad de expresión por el letrado asistente. Así lo entiende también la circular 2/06 de la Fiscalía

                “La audiencia debe permitir al extranjero, con asistencia letrada, alegar y practicar prueba pertinente, siendo ésta la interpretación correcta conforme a la Constitución y a la doctrina sentada por su intérprete máximo.”

                Que debe estar presente el fiscal lo dice la propia circular de la Fiscalia antes citada.

                De no darse así nos encontraríamos ante una vulneración del derecho de defensa y del proceso con todas la garantías regulado en el artículo 24 de la Constitución generando indefensión. Lo cierto es que la sentencia del Tribunal Constitucional 169/08 no parece entenderlo así pues siendo uno de los motivos del recurso de amparo la de no posibilitar la intervención del abogado, estima el recurso pero por falta de motivación del auto aunque (equivocadamente en mi opinión) entiende la inexistencia de perjuicio por ser materializada la expulsión y parece como digo no entender lesionado el derecho al proceso con todas las garantías al expresar:

"cumple advertir que de las actuaciones resulta que en la diligencia de declaración consta que el demandante fue informado de sus derechos y asistido por un Abogado (el mismo que le asiste en el recurso de amparo) y por un intérprete. No consta que ni el demandante ni su Abogado solicitaran la práctica de diligencia alguna, de modo que el internamiento fue adoptado previa audiencia del interesado,"

No está de más recordar que el hecho de que el Tribunal Constitucional manifieste que no hay inconstitucionalidad no quiere decir que su pronunciamiento sea correcto. En este caso parece querer circunscribir la actuación letrada a la mera presencia del abogado. Con lo cual pocos abogados podemos estar de acuerdo.