LA CARTA DE INVITACION Y EL DELITO DE INMIGRACION CLANDESTINA

Esta semana pasada tuve que asistir a dos personas en comisaría acusadas de un mismo hecho. Habiendo realizado lo que se conoce como una carta de invitación que habia posibilitado la consecución de un visado o entrada para un extranjero, este no habia vuelto en el plazo establecido, se habia mantenido en nuestro país, y se han abierto diligencias penales contra los "invitantes" como autores de un delito del artículo 318 bis del Código Penal de favorecimiento de inmigracion irregular. El tema es grave dado que se trata de un delito penado de cuatro a ocho años de prision.

Mi reacción fue de pequeña sorpresa, esa misma mañana leia una noticia por la que se condenaba en sentencia de conformidad por un supuesto similar; pero mostré mi extrañeza al policia de la brigada, dado que se trataban de conductas que yo entendia de caracter administrativo, y que procedería en todo caso una sanción administrativa pero no penal.

Precisamente una de las ultimas reformas de la ley de extranjeria, la realizada por ley organica 2/09 fijo la actual redacción de esta infraccion administrativa muy grave en el artículo 53.2.c)

• c) Promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización. Para graduar la sanción se tendrán en cuenta las circunstancias personales y familiares concurrentes.

Específico frente al artículo 54 "Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito"

Y que consituye delito en su tipo atenuado segun el 318 bis en su redaccion dada desde 2007?

"El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión"

Resulta bastante dificil diferenciarlos.

La jurisprudencia señala en orden a los presupuestos típicos de este delito, y siguiendo la STS. 605/2007 de 26.6 , que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista , por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso

clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude , supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones , etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada

ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos ), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal , sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, nº 1059/2005 -, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 y su Reglamento

En este sentido esta Sala ha dicho " "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre , 1465/2005, de 22 de noviembre , 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre , que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla  de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

El elemento definitorio por tanto no es el hecho de que se haya entrado cumpliendo o no cumpliendo con la legalidad establecida, sino la intencion de cumplir o no cumplir con la norma, de modo que si se entra cumpliendo con los requisitos establecidos (visado, carta de invitacion, etc.) pero la intencion real es que una  vez cumplido el periodo máximo de estancia no regresar al pais de origen, mantener en España y por tanto convertirse en un inmigrante en situación irregular, existirá delito, pero no lo existirá si se mantenía la intención de volver, pero determinadas circunstancias han impedido el regreso.

Lo cierto es en mi opinion, que la persecucion penal de estas conductas aisladas resulta excesiva, y sería suficiente, exista intencion de vulnerar la norma o no, con una sanción administrativa; debiendo dejarse la respuesta penal para las redes o acciones de tráfico colectivo, impliquen o no una organización, y que suelen ser asociadas a un lucro por parte del favorecedor.