ANALISIS DE LA INSTRUCCION SOBRE ARRAIGO LABORAL

La instrucción utiliza una notable extensión para justificar las decisiones interpretativas de la figura del arraigo laboral al abrirse por el Tribunal Supremo (tienes aquí el análisis de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión) la posibilidad de probar la relación laboral a otros extremos diferentes a los recogidos en el Real Decreto 557/11 (resolución judicial y resolución administrativa aprobando acta de infracción). Claramente se deduce el miedo a que una interpretación laxa de la relación laboral, siendo suficiente cualquier relación laboral (incluso por cuenta propia) con cualquier duración temporal o de jornada, equivaldría a una suerte de regularización general. Dedicando a tal cuestión la justificación de ser estrictos por estar esta cuestión prohibida por el Derecho de la Unión y por otra parte, realizando una extensión de interpretación análoga (en lo que le conviene) a otras figuras ya existentes como son el régimen general o el denominado arraigo social.

REQUISITOS DE LA RELACION LABORAL

En relación al tiempo:

De este modo concreta las siguientes cuestiones en relación a las características que ha de tener la relación laboral:

- La relación laboral ha de ser de duración mínima de 6 meses

- No tienen por qué ser continuados pudiendo ser en diferentes relaciones laborales

- Las relaciones laborales han de haberse dado en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud.

En relación al tipo de relación laboral:

- tanto aquellas en situación irregular como en situación regular

- relación laboral por cuenta ajena (ojo TRADEs)

- no pueden sumar duración de relaciones laborales coetaneas (pluriempleo)

- sí pueden sumar para alcanzar el mínimo exigido de jornada de 30 horas

- jornada mínima exigida de 30 horas semanales

- el salario "por cada una de las relaciones laborales" ha de ser al menos el salario mínimo interprofesional.

- Se le da valor especial a la resolución judicial, al acta de inspección y al "acta de conciliación"

- Se plantea como muy probable la utilización de la Inspección de Trabajo para que emita informe sobre la realidad de la relación laboral que no conste acreditada con resolución judicial, acta de infracción o acta de conciliación.

ARRAIGO PARA RESIDENTES EN SITUACION IRREGULAR

Expresamente se prevé que sólo pueden solicitar este arraigo aquellos que estén en situación irregular.

Hay que tener en cuenta que es común y tras diversas controversias ya podemos decir que es pacífico, que el solicitante de asilo puede pedir arraigo social aún estando en situación de residencia legal (como solicitante de asilo), por lo que la administración excluye esta situación.

ANALISIS CRITICO DE ALGUNAS CUESTIONES

- En algunos casos la acreditación de la relación laboral por los medios que indicaba la administración en su momento (sentencia judicial) puede hacer que se supere el citado plazo de dos meses, hay que tener en cuenta que en los Juzgados de Zaragoza los juicios laborales señalan a unos 12 meses de la presentación de la demanda, así que si sumamos la conciliación previa más la posible existencia de recurso de suplicación nos podemos ir a 15-17 meses para tener una resolución firme, comiendonos gran parte de los 24 meses (2 años). En otros lugares, será menos tiempo pero en otros juzgado pueden tardas más tiempo y superar en total los 24 meses.

- Independientemente de la discusión sobre la extralimitación de algunas exigencias por la Administración como la jornada mínima de 30 horas o la percepción en cada relación laboral del SMI, se plantea un problema esencial de acreditación en el marco de una relación irregular. Esto puede ser una extralimitación que afecte al derecho fundamental a la prueba, pues prácticamente es prueba diabólica

- En el caso de las relaciones laborales irregulares se entenderá que las mismas tienen entidad suficiente para permitir acceso al arraigo laboral en todo caso siempre que exista resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. ¿Pero que ocurre si la sentencia contiene en los hechos probados un salario o una duración inferior a la exigida?

- Se le da importancia al "acta de conciliación", pero debemos recordar que hay dos tipos de acta de conciliación, la judicial, tras demanda y el acta de conciliación previa, que aunque tengan similares efectos digamos que tienen efectos en la práctica, pudiendo existir una mayor laxitud (vamos a decirlo así) en las actas de conciliación previa. Como literalmente tras mencionar la resolución judicial (y el acta de conciliación aprobada judicialmente es una resolución judicial) y el acta de inspección habla de que también será prueba especialmente cualificada el acta de conciliación, podemos interpretar que se refiere a la previa al procedimiento judicial.

- La Instrucción es forzada por la situación tras las sentencias del Tribunal Supremo y sigue pensando que la única via válida es la de las resoluciones judiciales y administrativas. En esta no le queda más remedio que incorporar la información de las cotizaciones de seguridad social y esto (forzado por el tribunal Supremo) le hace incorporar también relaciones laborales realizadas con permiso de residencia. Por ello, avisa sutilmente en diferentes momentos de la investigación de posibles fraudes y de utilizar a la inspección de trabajo para que informe sobre la realidad de la relación laboral que el solicitante intenta probar, lo que supondrá en la práctica un retraso en la tramitación de estas solicitudes.

- Como elemento disuasorio de posibles acuerdos (acta de conciliación) se prevee la comunicación a Inspección de Trabajo de toda relación laboral irregular

- es criticable que si se utiliza la figura del arraigo social como elemento interpretativo analógico para integrar jurídicamente esta instrucción y la solicitud de arraigo laboral, no se tenga en cuenta la posibilidad de que los solicitantes de asilo puedan pedir arraigo laboral, supuesto que se daría en muchos casos dado que muchos de ellos tienen una relación laboral acreditada que cumple los requisitos ahora exigidos.

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