ARRAIGO LABORAL TRAS SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE MARZO DE 2021. PRIMERA APROXIMACION

En la presente entrada voy a realizar una primera aproximación a la situación del arraigo laboral tras la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2021, la cual ha de analizarse en coordinación con la sentencia de 10 de enero de 2007 también del Tribunal Supremo que realizó un análisis de algunas cuestiones del Reglamento de la ley de extranjería.

NORMATIVA DE APLICACION

Partimos inicialmente del artículo 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería 

"3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado."

El Reglamento que desarrolla la Ley de Extranjería regula el denominado arraigo laboral en el artículo 124 

"1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite."

La controversia que generaba el arraigo laboral era como interpretar la acreditación de la relación laboral dado que la lectura del Reglamento parecía deducir que solo cabía si se conseguía resolución judicial (sentencia según la información de la administración) que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

La cuestión que se planteaba por parte de los abogados de extranjería es si cabía probar la relación laboral de otro modo (por cualquier medio de prueba válido en Derecho) y también si solo en casos de extranjeros que nunca se habían regularizado o también para aquellos que habiendo tenido permiso lo habían perdido (y trabajado legalmente) o con solicitantes de asilo.

EL DESARROLLO REGLAMENTARIO Y LA PREVIA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE ENERO DE 2007

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2007 examinó la validez de diversos artículos del anterior Reglamento de desarrollo de la ley orgánica de extranjería. El reglamento, como norma inferior a la ley, no puede regular de manera contraria a lo establecido legalmente. En el citado Reglamento anterior existía una regulación idéntica del arraigo laboral. Esto hace que en la anterior instancia, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la sentencia que luego es objeto del recurso de casación, acude a dicha sentencia del Supremo que establecía que los medios de prueba del arraigo laboral no eran solo los que recogía el Reglamento y que por tanto, con la redacción del actual Reglamento debiamos entender lo mismo, que caben otros medios de prueba diferentes a la resolución judicial (sentencia según la administración) o la resolución que confirma un acta de infracción emitido por la Inspección de Trabajo.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE MARZO DE 2021. COMO PROBAR LA RELACION LABORAL

La cuestión que presenta interés casacional objetivo es "si para poder obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral es imprescindible que la acreditación de la relación laboral y de su duración se efectúe exclusivamente a través de los medios establecidos en el parrafo 2º del art. 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEx (en adelante, ROEx), por tratarse de una enumeración tasada la que en él se contiene"

El Tribunal Supremo expresa que lo que se dilucida en este caso está relacionado con el ámbito del derecho a la prueba y entiende que la prueba no queda limitada exclusivamente a lo expresado en el reglamento (resolución judicial o resolución que confirma acta de inspección de trabajo) por dos razones: la relacionada con el derecho a la prueba en su vertiente de derecho fundamental y también por el concepto mismo del arraigo laboral.

En relación al derecho a la prueba, tratandose de un derecho fundamental no cabe una interpretación restrictiva debiendo partirse de la posibilidad amplia de usar medios de prueba. Indica que cuando en el Reglamento se hace mención a la resolución judicial o a la resolución administrativa que confirma el acta de inspección indica una manera de probar la relación laboral clandestina pero que eso no implica que solo esté pensando en un arraigo para quienes están o han estado en una relación laboral clandestina que al no serlo, podrán probarlo más fácilmente, por ejemplo con la vida laboral.

En tal sentido concluye que "para poder obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral no es imprescindible que la acreditación de la relación laboral y de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del art. 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba válido, incluido el certificado de vida laboral que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia."

INTERPRETACION Y EXTENSION A OTROS SUPUESTOS. EFECTOS SOBRE QUIEN CAE EN LA IRREGULARIDAD

Ciertamente cuando conocí la existencia de la sentencia, cuyos casos en primera y segunda instancia han sido llevados por un conocido mío, compañero de la asociación de abogados extranjeristas, a través del grupo que formamos y antes de estudiarla manifesté una serie de consideraciones sobre sus efectos de aplicación que curiosamente coinciden con los argumentos de la abogacía del Estado en su recurso de casación.

Pero una vez dictada veamos que ocurre con algunas de las situaciones que nos vamos a encontrar. La sentencia deja aspectos sujetos a interpretación posterior, algunos más claros y otros menos claros.

* PUEDE UTILIZARSE PARA EL ARRAIGO LABORAL UNA RELACION LABORAL REALIZADA CON UNA ANTERIOR AUTORIZACION DE RESIDENCIA QUE HUBIERA PERDIDO VIGENCIA. Esto podemos afirmarlo con rotundidad.

* QUIEN NO HAYA RENOVADO ¿Puede optar al arraigo laboral acreditando la relación laboral que tenía antes de no poder renovar? Bien, la sentencia del Tribunal Supremo expresa que esto sería un fraude de ley y expresa literalmente "esta situación, no sólo supondría una clara actuación en fraude de ley, sino que se trata, realmente, de un supuesto en el que lo que falta es el arraigo laboral mismo que, por su propio concepto, alude siempre a una relación laboral que debe ser cercana en el tiempo al momento de pretenderse la autorización que en él se base". Encajando con lo anterior hemos de entender que puede hacerlo si hay cercanía a la relación laboral y habrá mayor dificultad a mayor tiempo transcurrido.

* SOLICITANTES DE ASILO QUE VEAN DENEGADA LA SOLICITUD. Por analogía con las situaciones anteriores, podrán utilizar la relación laboral que hayan tenido mientras disfrutaban de la tarjeta roja siempre y cuando no haya transcurrido mucho tiempo desde la finalización de la relación laboral.

* RELACION LABORAL CERCANA EN EL TIEMPO. ¿Cual es esta "cercanía en el tiempo"? No lo indica la sentencia ni es objeto de la misma, con lo cual esto nos aventura a esperar la posición de la Administración y será una cuestión que tendrá que ser aclarada posteriormente por los Tribunales. Nada nuevo en este mundo extranjerista. Pero tengamos en cuenta que el supuesto concreto indica una relación laboral centrada en el año 2014 y una solicitud de arraigo laboral presentada en 15 de febrero de 2016, es decir más o menos con un año de diferencia, tras diversas vicisitudes, y concede el arraigo.

CONTACTO

Como siempre, dada la necesidad de evaluar correctamente el caso concreto, de seleccionar adecuadamente los medios de prueba, y de que probablemente la cuestión pueda acabar en los Tribunales, es conveniente contar con un abogado especialista

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