NULIDAD POR INADECUACION DE PROCEDIMIENTO PREFERENTE E INDEFENSION

Como comentaba en esta otra entrada, son escasas las sentencias que ante la inadecuación de procedimiento de expulsión acuerdan la nulidad alegando que en definitiva no se ha generado indefensión a la parte. Pero es que además esto se ve acentuado porque la ley 39/15 habla de nulidad por prescindir total y absolutamente del procedimiento y cuando se produce la inadecuación, lo que hay es una diferencia de procedimiento, así la esencial es la reducción de plazos, pero no se eliminan trámites del mismo. De ahí que se considere la inexistencia de nulidad por esta razón.

En esa entrada reproducía un pasaje de la sentencia de TSJ Baleares de 14 de febrero de 2018 que me llamó la atención para la reflexión cual es la de que a pesar de constatar y manifestar abiertamente la irregularidad continua por parte de la administración en esta cuestión, el tribunal venía a decir que no podía hacer nada contra la misma. En esta entrada, extracto ideas del voto particular de la citada sentencia pues no da argumentos útiles en estas situaciones. Lo importante de este supuesto aunque nos puede aportar ideas para otras cuestiones es que en Baleares al iniciar el expediente de expulsión vía procedimiento preferente de manera generalizada no se indica en cual de los motivos del artículo 63 se entiende que se encuadra al extranjero para abrirle tal expediente (para recordar cuales son esos supuestos puedes visitar esta otra entrada del blog)

El criterio mayoritario de la Sala es que esa falta de indicación no genera indefensión pues el ciudadano tiene el trámite de alegaciones para ponerlo de manifiesto. Cuántas veces nos hemos encontrado en procedimientos penales o sancionadores este mismo argumento que viene a ser que el hecho de que tengas un trámite (alegaciones, recurso o el que sea, invalida la indefensión pues en ese trámite te has podido defender). Este argumento precisamente es el que mantiene estas prácticas irregulares (sean de policía o de jueces). Pero el voto discrepa pues esencialmente cómo se va a poder uno defender de lo que desconoce por haberse omitido toda mención al respecto.

El citado voto particular entiende de aplicación analógica lo establecido por el Tribunal Supremo en otro ámbito de aplicación: el expropiatorio:

"La falta de indicación y motivación de la razón por la que la Administración aplica un procedimiento especial frente al ordinario, constituye motivo de invalidez de la resolución final. Así lo aprecia el TS en un supuesto similar al que nos ocupa: cuando se acude al procedimiento expropiatorio de urgencia frente al ordinario. En tal supuesto, el TS exige que la Administración justifique y motive la concurrencia de las razones que le permiten acudir al procedimiento de urgencia, de modo que el silencio al respecto, comporta invalidez. Véase la STS 27 de febrero de 2013 (rec. 1888/2010 ) y las que en ellas se citan. Dicha Jurisprudencia afirma que la elección del procedimiento no es una facultad discrecional de la Administración, de modo que es necesaria la concurrencia de alguna de las circunstancias excepcionales que cita el art. 52 de la LEF y, además, que se manifiesten con la exposición de dichas circunstancias.

Con mayor razón, en un procedimiento administrativo sancionador, añadimos nosotros."

Entiende también el citado voto particular, que cuando el artículo 63 habla de oportuno procedimiento como garantía del procedimiento sancionador se refiere a que es necesario el concreto procedimiento aplicable

"2. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el oportuno procedimiento."

Por añadidura, el no concurrir un elemento de los precisos para la apertura del procedimiento preferente supondrá un examen no desde la perspectiva de si se ha generado indefensión sino de no cumplir los requisitos formales conforme establece el artículo 48.2 de la ley 39/15

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Como se observa la redacción es alternativa: carecer de requisitos formales indispensables O dar lugar a indefensión.

Y es preciso tener en cuenta que ambos procedimientos conducen a resoluciones diferentes pues la ejecutividad de la resolución es distinta, inmediata en el caso del procedimiento preferente, argumento que da más peso a la importancia de que se haga con el procedimiento adecuado.

Argumentos todos ellos que nos pueden ser de utilidad para ser planteados ante los tribunales (adaptados a cada caso concreto) y conseguir de una vez por todas que la irregular práctica administrativa no sea posteriormente validada con la excusa de que no se ha generado indefensión efectiva.




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