REVOCACION DE SANCION DE EXPULSION Y SUSTITUCION POR MULTA

Mañana tengo un juicio con el siguiente supuesto de hecho: extranjero en situación irregular que es objeto de procedimiento preferente de expulsión por estancia irregular que finaliza como es habitual con una sanción de expulsión. La expulsión es objeto de un recurso contencioso administrativo contra la misma (en el que incluso se ha de interponer una petición de medida cautelar por ser objeto de lo que se conoce como expulsión express). Entre la presentación de la demanda (marzo) y el juicio, en el despacho conseguimos regularizar al extranjero como familiar de comunitario (familia extensa, hijo de cónyuge de comunitario). Ante la regularización y por lo tanto imposibilidad de expulsar al extranjero por estancia irregular, la administración revoca el acto en aplicación del artículo 109 de la ley 39/95 y en la misma resolución le impone una sanción de multa. Planteada por la administración la existencia de satisfacción extraprocesal en el recurso contencioso administrativo niego que estemos esta situación y amplío la demanda.

Entre otras cuestiones alegadas en su momento contra lo que era una sanción de expulsión, la cuestión clave es ¿cabe que en una revocación de una sanción se imponga una sanción distinta inferior?

Los procedimientos administrativos finalizan entre otros modos mediante una resolución, que es donde encontramos el acto administrativo en este caso sancionatorio. Los actos fuera de la existencia de una revisión jurisdiccional de la legalidad de los mismos, una vez firmes solo pueden ser revisados conforme indica el Titulo V de la ley de procedimiento administrativo.

En este titulo se indican diferentes supuestos que habitualmente son confundidos

- la revisión de actos nulos (debe concurrir un vicio de nulidad de los del artículo 47,1) (art. 106 de la ley 35/95)

- la declaración de lesividad de actos anulables, que sean favorables a los interesados y previa su declaración de lesividad al interés público (art. 107 de la ley 35/95)

- la revocación de actos de gravamen y desfavorables (art. 109.1 de la ley 39/95)

- la rectificación de errores (art. 109. 2 de la ley 39/95)

Nos encontramos ante un acto de gravamen y un procedimiento de revocación. El procedimiento de revocación se identifica con razones de oportunidad y un cambio de circunstancias. En este caso el cambio de circunstancias derivan de la regularización del ciudadano y de la no expulsabilidad del mismo.

Las revocaciones exigen la existencia de un procedimiento y que se siga el procedimiento ordinario legalmente establecido y en este caso no se dio trámite de audiencia al extranjero, pero a efectos estratégicos entiendo que no interesa plantear una nulidad de la revocación que llevaría a que el acto inicial (expulsión) volviera a la luz.

Ante esta situación ¿qué argumentos podemos utiizar contra la posibilidad de que se pueda realizar una revocación pero a la par se imponga una sanción distinta?

1. Que la revocación supone la supresión del acto mismo, con lo que al ser suprimido no puede ser modificado en sus términos. Deja de existir. Y si se quiere imponer una nueva sanción debería iniciarse un nuevo procedimiento sancionador.

2. En el artículo 241 del Real Decreto 557/11 establece supuestos de revocación cuando se regulariza un extranjero por circunstancias excepcionales. En el mismo, no se habla de sustitución por otra sanción llegando a hablar el párrafo primero de archivo, no de finalización del mismo con multa. Por otra parte conforme al artículo 15 del real Decreto 240/17 no cabría adoptarse una decisión de expulsión y no cabe multa en el caso de comunitarios. A este respecto es a tener en cuenta que la infracción se consideraría cometida en el momento que se abrió el expediente sancionador.

3. Estariamos ante un supuesto de falta de eficacia de la expulsión, como indica la sentencia de 24 de febrero de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que explico en esta otra entrada del blog

4. Podemos utilizar en este caso el planteamiento de que no estamos ante una sanción sino ante una medida administrativa derivada de la directiva de retorno (estancia irregular) y que por tanto, al no tener carácter sancionador no podría ser sustituido por una sanción de multa