LA RESIDENCIA CONTINUADA A EFECTOS DEL ARRAIGO

Para la obtención de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales se exige la residencia continuada del extranjero durante determinados plazos de tiempo, dos años en el denominado arraigo laboral y tres en el denominado arraigo social, el que sirve de vía mayoritaria para la regularización de muchos extranjeros.

Esta exigencia de residencia continuada genera problemas en la práctica, algunos de ellos son:

- la acreditación de dicho tiempo, pues la administración exige como prueba un empadronamiento de dicha duración, sin que lo exija la norma. Pero cuando no hay un empadronamiento de esta duración suele haber problemas en los expedientes

- la irregularidad sobrevenida. Aquellas persona que han gozado de autorización de residencia y trabajo y la han perdido, pueden haber salido de territorio español durante su regularidad, lo que dificulta que puedan regularizarse por arraigo nada más perder la autorización.

Así si bien es lógico que el extranjero no ha salido de territorio de la UE (ojo, la norma habla de permanencia en territorio español) durante el tiempo de irregularidad, pues no tiene facilidad de retorno, una interpretación estricta dificulta solucionar la irregularidad sobrevenida. También muchos extranjeros tienen dificultad para empadronarse o ven como son dados de baja por causas ajenas a su voluntad.

Para poder solventar estas situaciones nos es de utilidad la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon (sede Burgos) de 27 de enero de 2017.

Esta sentencia recoge como la Sala ha venido haciendo una interpretación flexible de la residencia permanente validando salidas del territorio español. La sala entiende que es adecuado efectuar una equivalencia con la previsión de concepto de residencia continuada que se establece para el acceso a la larga duración: 

 "Por lo que hemos de considerar que en el caso de la residencia temporal por circunstancias excepcionales si el Reglamento no establece regla parecida a la que establece para la residencia permanente el artículo 149 2, de que la continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular. Es por lo que si aplicásemos el mismo criterio para una residencia de tres años, como se exige en el caso de la residencia temporal por arraigo social, se podría considerar admitidas ausencias de hasta seis meses continuados, si para el periodo de cinco años, la normativa autoriza hasta diez meses"

Amplia su argumentación aplicando la jurisprudencia preexistente y dado que hay una ausencia normativa en el reglamento que precise esta cuestión en concreto.

Y así literalmente expresa que "De lo expuesto en dicha sentencia reseñada se puede apreciar que esta Sala podría (como posibilidad no como mandato imperativo) admitir en relación con el requisito exigido de la permanencia continuada en España durante el periodo mínimo de tres años para obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social, un periodo de ausencia de hasta seis meses, y ello por analogía con lo dispuesto en el art. 148 del mismo Reglamento de Extranjería para la residencia de larga duración, toda vez que el art. 124.2 guarda silencio al respecto. Pero a la vez que la Sala admite la eventual posibilidad de poder admitir esos periodos de ausencia, también razona y justifica el T.S. que tales ausencias tienen que ser esporádicas justificadas para poder mantener el dato de que la permanencia no ha dejado de ser continuada."

En definitiva que si bien pueden entenderse ausencias hasta el plazo de seis meses en un año, las mismas han de ser esencialmente esporádicas y justificadas, pues en caso contrario no podrán ser validadas y no podrás entenderse que la permanencia no ha dejado de ser continuada.