EL CONTRATO DE TRABAJO DEL TRABAJADOR EXTRANJERO SIN AUTORIZACION

Recientemente el Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión en su sentencia de 16 de noviembre de 2016 tratando el despido de una trabajadora que pierde la autorización de residencia y trabajo.

En el análisis jurídico de la cuestión, el Tribunal Supremo recuerda que conforme al artículo 36.5 de la ley orgánica de extranjería, el contrato de trabajo con un trabajador extranjero sin autorización de trabajo no es nulo. Es decir, que independientemente de que el mismo no deba celebrarse sin autorización de trabajo, en estos supuestos hay una relación laboral.

El citado artículo expresa que la carencia de la autorización "no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero"

"La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo."

Establecido lo anterior, ¿qué ocurre en caso de pérdida de la autorización de trabajo cuando hay un contrato que en el momento de su celebración sí que existía autorización?

En primer lugar, el Tribunal Supremo quiere dejar claro en esta sentencia que no cabrá recoger (como así indicaba la sentencia casada) la pérdida de la autorización de trabajo como un supuesto de extinción por el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores por dos razones fundamentales, la primera que tal supuesto no puede recoger una causa relacionada con la capacidad negocial del trabajador y por otro lado sería una cláusula abusiva según el Tribunal Supremo "resultaría cláusula abusiva aquélla que se apoyara en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador" Esto ya anticipo que no es así. En la no renovación influye si no en todas prácticamente en todas la conducta del trabajador. La sala de lo Social manfiesta en este extremo desconocer el derecho de extranjería lo cual mediatiza en grado sumo la interpretación que podamos hacer de esta sentencia.

El Tribunal Supremo se muestra dubitativo en algunos momentos de la sentencia, y expresa que viene a entender la circunstancia de la pérdida de la autorización en algo cercano a una extinción por causas objetivas, lo cual manifiesta en varias ocasiones de la corta sentencia al hacer referencia al supuesto l del artículo 49.1 o en la referencia al propio artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Y si asimila la situación a una causa objetiva de extinción, entonces ¿por qué entiende que estamos ante un despido improcedente? Según sus propias manifestaciones se ve vinculado por su previa doctrina. Expresa que la ley obliga a la finalización de la relación laboral " la pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero" y también que la empresa ninguna culpa tiene en la cuestión pero que por sus previas sentencias y la debida protección a los derechos del trabajador conforme al anteriormente citado artículo 36.5 de la ley de extranjería debe garantizarse la protección en la extinción existiendo derecho a la indemnización como despido improcedente.

ASPECTOS CONTROVERTIDOS

* A salvo de mejor criterio de especialistas en derecho laboral, no creo que se tratara de una cláusula abusiva pues la imposibilidad de trabajar con contrato no derivaría de una imposición del empresario sino de un efecto legal siendo que como indico en la mayor parte de los casos el no cumplimiento de los requisitos de renovación es imputable al trabajador.

* Se parte de una extensión de los derechos del trabajador en supuestos de extinción que se concretan en la indemnización, mientras que el artículo 36.5 no tiene porque circunscribirse a ello dado que no todas las extinciones generan indemnización (despido disciplinario)

* Si el Tribunal Supremo entiende esta situación cercana a la existencia de causas objetivas, ¿por qué no opta por esta solución y sin embargo lo equipara a algo alejado como es el despido improcedente cuando dice que la causa de finalización es ajena a la empresa?

* Las empresas reciben una comunicación por parte de la administración a efectos de conocer la pérdida de la autorización de trabajo y pueden ser sancionadas gravemente por tener trabajando a un ciudadano extranjero sin autorización de trabajo.

* ¿Si la pérdida de la autorización es un supuesto claramente imputable al trabajador (por ejemplo comisión de un grave delito), no estaríamos ante un supuesto que justificaría un despido disciplinario?

* Efectos negativos sobre la contratación de extranjeros al tener que asumir la empresa la provisión de una indemnización

* ¿Se resolvería esta cuestión entendiendo conexión con el caso de Diego Porras, sobre el trato discriminatorio en caso de extinción entre contratos temporales e indefinidos?.

UNA POSIBLE SOLUCION PARA LA EMPRESA

Me arriesgo a proponer una posible solución en estos supuestos, con engarce además en las recientes sentencias del TJUE en particular la de Diego Porras de 14 de septiembre de 2016 que reiteran la necesidad de equiparar la extinción de temporales e indefinidos, la solución en estos supuestos y cumpliriamos tanto el espíritu de la doctrina del Tribunal Supremo como la literalidad de la del TJUE es entender la situación como una causa objetiva de extinción y cumplir con los requisitos del artículo 52 indemnización incluida.


Sobre el tema esta entrada del profesor Rojo Torrecilla desde la perspectiva laboral