PADRE O MADRE DE HIJO ESPAÑOL. sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004 “Caso Chen"
En nuestra normativa de extranjería el padre o madre de menor español puede obtener un permiso de residencia por circunstancias excepcionales con una vigencia de un año. A su término procedería obtener una autorización de residencia y trabajo pero esto implica que ha de cumplir los requisitos del artículo 71 del reglamento 557/11 para las renovaciones de las mismas, y en la práctica si esa persona no tiene la cotización suficiente o no tiene contrato de trabajo no podrá renovar y perderá la autorización. De este modo nos encontramos con situaciones que carecen de sentido, como tantas en extranjería, por las cuales un menor español se ve desemparado pues su padre o su madre, o los dos, carecen de autorización de residencia no tienen manera de obtener ingresos económicos y se puede ver forzada su salida de España (recordemos la lamentable sentencia que dictó el Tribunal Constitucional en un caso de expulsión).
La directiva 2004/38/CE recoge la
restricción de trabas a la estancia de nacionales de países miembros de la UE.
En el presente supuesto, el menor es español, nacido en España, estando a cargo
de padre o madre a la cual se le niega una autorización de residencia. No es el mismo supuesto que el denominado caso Chen, pero nos abre las puertas a argumentar una solución a esta situación.
En la expresada sentencia “caso Chen”
se recoge que un nacional de un estado
miembro puede acogerse a la normativa de libre circulación aunque no se haya
desplazado ni salido del estado miembro
“En efecto, la situación de un
nacional de un Estado miembro que ha nacido en el Estado miembro de acogida y
que no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede considerarse,
sólo por esta razón, una situación puramente interna que impide al citado
nacional alegar en el Estado miembro de acogida las disposiciones comunitarias
en materia de libre circulación y de residencia de las personas (en este
sentido, véase, en concreto, la sentencia de 2 de octubre de 2003, García
Avello, C-148/02, Rec. p. I-11613, apartados 13 y 27).”
Queda claro en la citada sentencia que un menor de edad puede ejercitar los
expresados derechos:
“un niño de corta edad puede invocar los derechos de libre circulación
y de residencia garantizados por el Derecho comunitario. La aptitud de un
nacional de un Estado miembro para ser titular de los derechos garantizados por
el Tratado y por el Derecho derivado en materia de libre circulación de las
personas no puede supeditarse al requisito de que el interesado haya alcanzado
la edad mínima para disponer de la capacidad necesaria para ejercitar por sí
mismo dichos derechos [en este sentido, véase, en concreto, en el marco del
Reglamento (CEE) n° 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a
la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO L 257, p.
2; EE 05/01 p. 77), las sentencias de 15 de marzo de 1989, Echternach y Moritz,
asuntos acumulados 389/87 y 390/87, Rec. p. 723, apartado 21, y de 17 de
septiembre de 2002, Baumbast y R., C-413/99, Rec. p. I-7091, apartados 52 a 63,
y, por lo que se refiere al artículo 17 CE, la sentencia García Avello, antes
citada, apartado 21]”
Como nacional de un estado miembro,
el menor español tiene derecho a residir en la Unión Europea. Aquí ha de analizarse el concepto de carga para el Estado, que puede tener sentido cuando se ha ejercitado la libre circulación pero carece del mismo cuando estamos hablando de un menor que reside en el Estado de su nacionalidad. Del mismo modo, se
ha de ser restrictivo con el concepto de “carga excesiva” como expresa el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
“el Tribunal de Justicia ha
señalado, sin embargo, que la aplicación de dichas limitaciones y condiciones
debe realizarse respetando los límites impuestos por el Derecho comunitario y
de conformidad con los principios generales de éste, en particular, el
principio de proporcionalidad (véase, entre otras, la sentencia Baumbast y R.,
antes citada, apartados 90 y 91).”
La expresada directiva 2004/38/CE
recoge que “El derecho de todo ciudadano de la Unión a
circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para
que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle
reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su
nacionalidad.”
En su artículo 3 se recoge que se
facilitará la entrada y residencia de los miembros de la familia de los
ciudadanos de la unión europea, de una manera inclusiva y extensiva, que por
tanto también incluye a los ascendientes de dicho ciudadano de la Unión aunque
no sean ascendientes a cargo de éste. Pues en este caso precisamente es el
ciudadano de la unión, el menor español, el que está a cargo del ascendiente.
La sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea caso Chen afronta este tipo de supuestos:
“En cambio, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado
miembro o de un Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un niño al
que el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 reconocen un derecho de residencia,
resida con el niño en el Estado miembro
de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia de este último.
En efecto, es evidente que el disfrute de un derecho de residencia por un niño
de corta edad implica necesariamente que el niño tenga derecho a ser acompañado
por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta
persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su
estancia en éste (véase, mutatis mutandis, en relación con el artículo 12 del
Reglamento n° 1612/68, la sentencia Baumbast y R., antes citada, apartados 71 a
75).
46 Sólo por esta razón, procede
responder que cuando, como sucede en el asunto principal, el artículo 18 CE y
la Directiva 90/364 confieren un derecho de residencia por tiempo indefinido en
el Estado miembro de acogida a un menor de edad nacional de otro Estado
miembro, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga
del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de
acogida.”
Y concluye:
“en circunstancias como las del
asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren a un
nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de
enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es
nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que
el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de
acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este
último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor
que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el
Estado miembro de acogida.”
La aplicación de la mencionada
sentencia caso Chen unido a lo establecido en el artículo 8 Convenio Europeo de
Derechos Humanos, suponen la necesidad de otorgar autorización de residencia al
progenitor de un menor ciudadano de la Unión. Las resoluciones administrativas que deniegan esta posibilidad en mi opinión son incorrectas por ir en contra del Derecho de la Unión, siendo
procedente que se mantenga en caso de no obtener la autorización de residencia
y trabajo por no cumplir los requisitos del artículo 71 del reglamento,
por aplicación directa del derecho de la Unión manteniendo la residencia por
circunstancias excepcionales en tanto en cuanto sigue ostentando la cualidad de
progenitor de menor español.
Además resulta improcedente que en el
análisis de un supuesto en el que esté implicado un menor español, pueda
realizarse una aplicación de normas desde la perspectiva de si mantener las
circunstancias para que el menor español resida en España ha de hacerse siempre
y cuando esto no suponga una carga excesiva para el Estado, dado que chocaría
frontalmente con el artículo 19 de la constitución.
En este sentido una normativa que exija
el tener recursos suficientes para poder dotar de residencia a un progenitor de
menor español y que además limite temporalmente y de manera restrictiva la
vigencia de la residencia de estos progenitores atenta contra la normativa
anteriormente especificada: constitución, derecho de la Unión y jurisprudencia
comunitaria.
El análisis de este supuesto me ha llevado a considerar la posible colisión de nuestra normativa de extranjería con el derecho de la Unión y a pedir a un juzgado que se plantee la oportuna cuestión prejudicial. Contaré en el blog las novedades que se produzcan al respecto.
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