PADRE O MADRE DE HIJO ESPAÑOL. sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004 “Caso Chen"

En nuestra normativa de extranjería el padre o madre de menor español puede obtener un permiso de residencia por circunstancias excepcionales con una vigencia de un año. A su término procedería obtener una autorización de residencia y trabajo pero esto implica que ha de cumplir los requisitos del artículo 71 del reglamento 557/11 para las renovaciones de las mismas, y en la práctica si esa persona no tiene la cotización suficiente o no tiene contrato de trabajo no podrá renovar y perderá la autorización. De este modo nos encontramos con situaciones que carecen de sentido, como tantas en extranjería, por las cuales un menor español se ve desemparado pues su padre o su madre, o los dos, carecen de autorización de residencia no tienen manera de obtener ingresos económicos y se puede ver forzada su salida de España (recordemos la lamentable sentencia que dictó el Tribunal Constitucional en un caso de expulsión).

La directiva 2004/38/CE recoge la restricción de trabas a la estancia de nacionales de países miembros de la UE. En el presente supuesto, el menor es español, nacido en España, estando a cargo de padre o madre a la cual se le niega una autorización de residencia. No es el mismo supuesto que el denominado caso Chen, pero nos abre las puertas a argumentar una solución a esta situación.

En la expresada sentencia “caso Chen” se recoge que un nacional de un estado miembro puede acogerse a la normativa de libre circulación aunque no se haya desplazado ni salido del estado miembro

“En efecto, la situación de un nacional de un Estado miembro que ha nacido en el Estado miembro de acogida y que no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede considerarse, sólo por esta razón, una situación puramente interna que impide al citado nacional alegar en el Estado miembro de acogida las disposiciones comunitarias en materia de libre circulación y de residencia de las personas (en este sentido, véase, en concreto, la sentencia de 2 de octubre de 2003, García Avello, C-148/02, Rec. p. I-11613, apartados 13 y 27).”

Queda claro en la citada sentencia que un menor de edad puede ejercitar los expresados derechos:

“un niño de corta edad puede invocar los derechos de libre circulación y de residencia garantizados por el Derecho comunitario. La aptitud de un nacional de un Estado miembro para ser titular de los derechos garantizados por el Tratado y por el Derecho derivado en materia de libre circulación de las personas no puede supeditarse al requisito de que el interesado haya alcanzado la edad mínima para disponer de la capacidad necesaria para ejercitar por sí mismo dichos derechos [en este sentido, véase, en concreto, en el marco del Reglamento (CEE) n° 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 2; EE 05/01 p. 77), las sentencias de 15 de marzo de 1989, Echternach y Moritz, asuntos acumulados 389/87 y 390/87, Rec. p. 723, apartado 21, y de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R., C-413/99, Rec. p. I-7091, apartados 52 a 63, y, por lo que se refiere al artículo 17 CE, la sentencia García Avello, antes citada, apartado 21]”

Como nacional de un estado miembro, el menor español tiene derecho a residir en la Unión Europea. Aquí ha de analizarse el concepto de carga para el Estado, que puede tener sentido cuando se ha ejercitado la libre circulación pero carece del mismo cuando estamos hablando de un menor que reside en el Estado de su nacionalidad. Del mismo modo, se ha de ser restrictivo con el concepto de “carga excesiva” como expresa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

“el Tribunal de Justicia ha señalado, sin embargo, que la aplicación de dichas limitaciones y condiciones debe realizarse respetando los límites impuestos por el Derecho comunitario y de conformidad con los principios generales de éste, en particular, el principio de proporcionalidad (véase, entre otras, la sentencia Baumbast y R., antes citada, apartados 90 y 91).”

La expresada directiva 2004/38/CE recoge que “El derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad.”

En su artículo 3 se recoge que se facilitará la entrada y residencia de los miembros de la familia de los ciudadanos de la unión europea, de una manera inclusiva y extensiva, que por tanto también incluye a los ascendientes de dicho ciudadano de la Unión aunque no sean ascendientes a cargo de éste. Pues en este caso precisamente es el ciudadano de la unión, el menor español, el que está a cargo del ascendiente.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea caso Chen afronta este tipo de supuestos:

“En cambio, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado miembro o de un Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un niño al que el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 reconocen un derecho de residencia, resida con el niño en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia de este último. En efecto, es evidente que el disfrute de un derecho de residencia por un niño de corta edad implica necesariamente que el niño tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véase, mutatis mutandis, en relación con el artículo 12 del Reglamento n° 1612/68, la sentencia Baumbast y R., antes citada, apartados 71 a 75).

46 Sólo por esta razón, procede responder que cuando, como sucede en el asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren un derecho de residencia por tiempo indefinido en el Estado miembro de acogida a un menor de edad nacional de otro Estado miembro, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.”

Y concluye:

“en circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.”

La aplicación de la mencionada sentencia caso Chen unido a lo establecido en el artículo 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos, suponen la necesidad de otorgar autorización de residencia al progenitor de un menor ciudadano de la Unión. Las resoluciones administrativas que deniegan esta posibilidad en mi opinión son incorrectas por ir en contra del Derecho de la Unión, siendo procedente que se mantenga en caso de no obtener la autorización de residencia y trabajo por no cumplir los requisitos del artículo 71 del reglamento, por aplicación directa del derecho de la Unión manteniendo la residencia por circunstancias excepcionales en tanto en cuanto sigue ostentando la cualidad de progenitor de menor español.

Además resulta improcedente que en el análisis de un supuesto en el que esté implicado un menor español, pueda realizarse una aplicación de normas desde la perspectiva de si mantener las circunstancias para que el menor español resida en España ha de hacerse siempre y cuando esto no suponga una carga excesiva para el Estado, dado que chocaría frontalmente con el artículo 19 de la constitución.

En este sentido una normativa que exija el tener recursos suficientes para poder dotar de residencia a un progenitor de menor español y que además limite temporalmente y de manera restrictiva la vigencia de la residencia de estos progenitores atenta contra la normativa anteriormente especificada: constitución, derecho de la Unión y jurisprudencia comunitaria.

El análisis de este supuesto me ha llevado a considerar la posible colisión de nuestra normativa de extranjería con el derecho de la Unión y a pedir a un juzgado que se plantee la oportuna cuestión prejudicial. Contaré en el blog las novedades que se produzcan al respecto.