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lunes, 9 de septiembre de 2013

EXPULSION DE RESIDENTE DE LARGA DURACION POR COMISION DELITO

Los Tribunales no acaban de dar cumplida respuesta a si se puede expulsar vía aplicación del artículo 57.2 de la ley orgánica de extranjería a aquellos que ostentan la condición de residentes de larga duración. O mejor dicho, no acaban de dar la respuesta adecuada, que en mi opinión no es otra que sí, siempre y cuando se cumpla lo establecido en la directiva 2003/109/CE. Sin embargo proliferan sentencias que obvian esta directiva y aplican directamente lo establecido en el mencionado artículo. Si bien dejo para otra entrada lo que dice el TEDH sobre esta cuestión apunto dos sentencias que se salen de esta linea jurisprudencial que como digo es contraria a lo que dice el TEDH.

La sentencia del TSJ Castilla y Leon sede Burgos de 19 de octubre de 2012 recoge que hay que analizar dos supuestos:

"a) el supuesto contemplado en el articulo 57.2 de la LOEx ("Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados") puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros que tengan reconocida la residencia permanente, hoy residentes de larga duración, siempre que su conducta personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin que pueda justificarse por razones de orden económico.

b) antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberán tomar en consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

El incumplimiento de estas exigencias en el caso que nos ocupa nos lleva a anular la resolución impugnada por falta de motivación y justificación de la expulsión acordada en función de la normativa que es aplicable, y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la Administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así el proceso judicial no puede ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa (SSTC 59/04) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquélla (SSTC 161/03, 193/03)

A la vista de lo expuesto no ofrece ninguna duda que la interpretación y aplicación del supuesto y de la expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/00 no solo debe verificarse en el contexto y sistemática de dicha Ley, sino que también y sobre todo cuando el expulsado se trata de un extranjero con residencia permanente o de larga duración, es decir del supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la citada Ley, debe aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria reseñada y de las directrices jurisprudenciales del TJCE, y ello, como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho interno, y más aún cuando, como ocurre en el caso de autos ya ha vencido el plazo para trascribir la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, y cuando el propio legislador reconoce en la exposición de motivos de la L.O. 2/09 que modifica la L.O. 4/00, que aquella Ley también se dicta para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico mencionada directiva; queremos decir con esto, que si la transposición de dicha directiva se hubiera realizado de forma imprecisa o defectuosa por el legislador español en esta cuestión de los residentes de larga duración no existiría obstáculo legal alguno para que los tribunales nacionales pudieran aplicar dicha directiva y ello como consecuencia del efecto directo que se reconoce a la misma en el Derecho Comunitario como por diferentes sentencias del TJCE, en concreto en la sentencia Pretore de Saló de 11.6.1987, en la sentencia Francovich, de 19.11.1991, en la sentencia Simmenthal, de 9.3.1978, en la sentencia Fratelli Constanzo, de 22.6.1989"

Existen pocas sentencias en este sentido, pero es el camino y la que comparto totalmente; lo procedente es la aplicación directa de la expresada directiva y el examen de la espulsión en los supuestos contenidos en la misma.

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