ADOPCION Y EXPULSION. SOBRE LA POLEMICA PROPUESTA DEL PARTIDO POPULAR

En el día de ayer y de hoy se ha generado una notable polémica con una propuesta del partido popular de ley de maternidad en orden a aquellas extranjeras en situación irregular que estuvieran embarazadas y tuvieran intención de dar a la criatura en adopción. Es difícil precisar en qué consiste la propuesta concreta dado que la información al respecto es confusa desde un punto de vista técnico (algo habitual en el periodismo), la misma confusión nos suele generar las manifestaciones de políticos (en el caso de Casado hay momentos hilarantes como su explicación de blockchain) . Y las reacciones de muchos otros políticos todavía han acrecentado más la confusión al respecto. Todo apunta a que lo que se ha propuesto es que se garantice a las gestantes extranjeras en situación irregular que si deciden dar a su criatura en adopción, no se ponen en riesgo de que su contacto con la Administración conduzca a la apertura de un expediente sancionador de expulsión.

En estos parámetros, he decidido que es buena idea hacer una aproximación técnica a una propuesta de estas características y sacar algo positivo de esta polémica, conocer realmente el riesgo de una gestante en situación irregular ante una expulsión.

LA DIRECTIVA DE RETORNO

Lo primero que debo mencionar es la existencia de la Directiva 2008/115/ce conocida como directiva de retorno que arbitra un marco común para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La existencia de la misma implica lo que conocemos coloquialmente como expulsión de extranjeros. En lo que nos importa ahora tenemos que entender la diferencia entre (usando las propias definiciones de la directiva):

* "decisión de retorno" una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno

* "expulsión" la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro;

También nos interesa saber que en su artículo 5 se consagra el principio de no devolución, es decir situaciones en que no se producirá el retorno, si bien son inconcretas:

Artículo 5

No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución.

Introduzco un inciso necesario. El Tribunal Constitucional español ha validado la expulsión de madres en situación irregular de nacionales españoles. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado al reino de España por expulsiones que afectan al derecho a la vida en familia. Si te resulta de interés, puedes ampliar información en esta entrada del blog.

LA LEGISLACION ESPAÑOLA

Si acudimos a la ley orgánica de extranjería, en relación a esta cuestión nos encontraremos con lo siguiente, en el artículo 57.5 encontraremos los supuestos en que no se puede acordar una expulsión, entre los cuales no está ser madre gestante ni ser un recién nacido, pero sí que debemos atender al 57.6

"La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre."

Este apartado, si acudimos a los términos de la Directiva, se está refiriendo a la expulsión como ejecución de la obligación de retorno. Esto implica que una embarazada puede ser objeto de un expediente sancionador de expulsión y acabar con una resolución administrativa que imponga la expulsión (como decisión de retorno) pero que pueda no ejecutarse si eso (volvamos a leer el 57.6) supone un riesgo para la gestación o la salud de la madre.

Recordemos que un embarazo no es una enfermedad y que una expulsión (ejecución de la expulsión) normalmente no pondrá en riesgo la gestación o la salud de la madre salvo en supuestos muy concretos.

El análisis nos debería llevar a ver que con la normativa actual una mujer embarazada puede ser objeto de un procedimiento que conduzca a una decisión de expulsión y a una ejecución de la misma. Aunque es algo que difícilmente vemos en la práctica.

¿QUE SUPONE LA PROPUESTA DEL PARTIDO POPULAR?

Siendo que la situación de embarazada gestante no garantiza que una extranjera en situación irregular no acabe con una decisión de expulsión o con una ejecución de la expulsión, la propuesta en la citada ley de maternidad lo que pretende (parece) es dar un espacio de seguridad (que no inmunidad) en el sentido de que si la gestante accede a la Administración para facilitar un proceso de adopción eso no suponga que sus datos sean aportados a la policía para ser objeto de un procedimiento de expulsión.

Esto que es teóricamente posible, no se da con habitualidad en la práctica, de la misma manera que si un extranjero en situación irregular acude a unos servicios médicos eso no supone que se ponga en riesgo de expulsión.

Sin embargo hay otros espacios importantes de ejercicio de derechos, como es que si un extranjero en situación irregular es víctima de un delito y acude a una comisaría, sí se está poniendo en riesgo de que evidenciada su irregularidad sea objeto de un inmediato expediente sancionador, salvo que sea una mujer denunciante de un delito de violencia de género o sea una víctima de trata.

VALORACION DE LA PROPUESTA. ¿ES RAZONABLE EL REVUELO GENERADO?

En mi opinión desde el punto de vista técnico, la propuesta aporta poco a las mujeres en situación irregular, pues son pocas las que puedan encontrarse en esta situación.

Por otra parte, es claramente diferenciado el enfoque y objeto de generar estos espacios de seguridad cuando hablamos de víctimas de violencia de género o de trata y no cuando se está hablando de adopción pues la medida no parece ir dirigida a garantizar la seguridad de las mujeres embarazadas sino a reforzar un determinado planteamiento ideológico sobre el derecho de aborto reforzando la opción de la adopción.

Lo a mi juicio preocupante es que sólo quiera generarse este espacio de seguridad con quienes pretendan dar en adopción y no con las mujeres embarazadas en general y con sus hijos o hijas. Quien tiene un proyecto de vida en nuestro país que implica traer una nueva vida a nuestra sociedad y desea que la misma se desarrolle con nosotros debería verse beneficiado y regularizado y dotar a esas personas de un estatus de derechos que no tiene en la irregularidad.

Da miedo también que se pueda generar un efecto contrario y coactivo en quienes inicialmente puedan estar interesadas en la adopción y que luego no acaben echandose atrás en esa decisión por miedo a una amenaza latente de que en ese caso sí se les vaya a abrir un expediente sancionador.

En definitiva no estamos ante un cuento de la criada, ni como he leído ante un intercambio de niños por papeles. La propuesta me parece eticamente incorrecta teniendo en cuenta el punto de vista desde el que se plantea pues parece primar más una opción ideológica que la honesta preocupación por las mujeres embarazadas irregulares y como digo, desde el punto de vista técnico de la extranjería es bastante irrelevante e innecesaria. 

Lo que verdaderamente debería hacerse efectivo mientras no reformemos la legislación actual es garantizar que los extranjeros en situación irregular sepan que en su ejercicio diario como ciudadanos, su contacto con la Administración y el ejercicio de derechos, no les va a conllevar la apertura de un procedimiento sancionador.