EFECTOS DE LA KAFALA EN LA LIBRE CIRCULACION EUROPEA

La interesante sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 analiza los efectos de la kafala en el ámbito de la libre circulación conforme a la Directiva de aplicación.

La kafala es una institución del Derecho Islámico de acogimiento de menor por persona no progenitora del mismo. En el caso enjuiciado dos ciudadanos de nacionalidad francesa cónuges residentes en UK obtienen en Argel el acogimiento de una menor mediante la kafala. El hombre regresa a UK por motivos de trabajo donde tiene residencia permanente mientras que la mujer queda con la niña en Argelia. Siete meses después el citado solicita permiso de entrada para la niña como hija adoptiva, que es denegado.

La denegación fue recurrida ante el Tribunal de Inmigración que desestima el recurso. Es interesante esta consideración que recoge la sentencia:

"El órgano jurisdiccional declaró además que el Sr. y la Sra. M habían iniciado en Argelia los trámites para obtener la custodia de menores en régimen de «kafala» tras haber tenido conocimiento de que es más sencillo obtener la custodia de menores en ese país de lo que lo sería en el Reino Unido, señalando asimismo que el proceso de evaluación de su capacidad para ser tutores tras el cual se los consideró «aptos» para acoger a menores en régimen de «kafala» argelina era «de alcance limitado»

El debate que se traslada al Tribunal es si quien está bajo acogimiento por kafala ha de ser considerado como "otro miembro de la familia" o como descendiente directo. el debate plantea el peligro derivado de ser considerado como descendiente directo expresándolo del siguiente modo:

una interpretación autónoma del concepto no tiene por qué ser extensiva y que dar a los menores sometidos al régimen de «kafala» argelina la consideración de «descendientes directos» podría suponer la colocación de menores en hogares que la legislación del Estado miembro de acogida no considere aptos para acogerlos. Añade que dicha interpretación podría asimismo generar el riesgo de explotación, abuso y tráfico de menores que entiende que el Convenio de La Haya de 1993 pretende evitar y desincentivar

Las cuestiones prejudiciales que se plantean son:

 1)   ¿Es un “descendiente directo” en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2004/38 el menor que se halla bajo la tutela legal permanente de un ciudadano o ciudadanos de la Unión con arreglo a la institución de la “kafala” o a una disposición equivalente prevista en la legislación [de su país de origen]?

2)      ¿Pueden interpretarse otras disposiciones de la Directiva 2004/38, en particular sus artículos 27 y 35, en el sentido de que puede denegarse la entrada de tales menores en el territorio si son víctimas de explotación, abusos o tráfico de seres humanos o están expuestos a ese riesgo?

3)      ¿Está facultado un Estado miembro a investigar, antes de reconocer a un menor que no es descendiente consanguíneo de un [ciudadano de la Unión] como descendiente directo con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2004/38, si el procedimiento mediante el que se otorgó la tutela o custodia del menor a dicho [ciudadano de la Unión] tuvo en cuenta suficientemente el interés superior del menor?»

¿ES UN DESCENDIENTE DIRECTO?

Ante la discrepancia entre las posiciones de los Gobiernos que han presentado consideraciones (España no es uno de ellos) y por otro lado las partes y la Comisión Europea, el Tribunal entiende que no es una cuestión que pueda dejarse a las legislaciones internas y que es necesario una interpretación autónoma e uniforme para todos los Estados miembros. Examina la interpretación de "descendiente directo" y expone que se ha interpretado que debe haber un vínculo de filiación en línea directa, que fundamentalmente es biológico pero puede interpretarse en sentido amplio, pero que como la kafala no otorga un vínculo de filiación no puede considerarse como descendiente directo y entrará dentro del concepto de "otros miembros de la familia" pero que deberá facilitase la entrada y residencia en particular con respeto al artículo 7 de la Carta de Derechos Humanos en relación a la protección de la vida familiar, donde se integraría la kafala, dado que de denegarse la misma impediría el llevar una vida en común en un estado miembro y afectaría a los artículos 7 y 24 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

¿PUEDE DENEGARSE LA ENTRADA Y RESIDENCIA SI EN LA OBTENCION DEL ACOGIMIENTO HAY ABUSO, EXPLOTACION O TRAFICO?

El tribunal elude responder a esta cuestión así como a la tercera. En el caso de esta cuestión no se pronuncia con la excusa de que la cuestión ha sido formulada para descendientes directos y se ha considerado que la kafala no ha de entenderse dentro de este concepto.

Si se hubiera respondido nos hubiera orientado en una cuestión de cierta polémica actual cual es la gestación subrogada.

ASPECTOS IMPORTANTES

Si bien la sentencia es interesante por afrontar el estudio de una institución de derecho islámico y su integración con la normativa de la Unión Europea, hay aspectos que a mi juicio exceden del examen concreto y que pueden ser de interés para otros casos:

- La especial mención al supuesto según el cual, si no se favorece la obtención de permiso de residencia a los miembros de la familia puede suponer una disgregación de la misma que afectaría al artículo 7 y 24 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

- Que las autoridades deben favorecer la obtención de permisos de entrada y residencia de menores que integren familia con los miembros de los Estados de la Unión cuando se acredite la realidad de la relación familiar y vínculos entre ellos, para no lesionar los anteriores derechos mencionados y favorecer y cumplir con el interés superior del menor.

- La sentencia podía habernos dado pistas jurídicas en relación a la gestación subrogada, pero al no responder a la segunda cuestión no las tenemos. Así, que de momento aunque es una cuestión que pienso estudiar con profundidad próximamente, sí que en otras partes de la sentencia al hablar de la importancia del interés superior del menor, pudiera indicarnos que en las situaciones de abuso, explotación o tráfico no debería facilitarse la entrada y residencia precisamente por el expresado interés del menor. La cuestión por tanto será si consideramos la gestación subrogada dentro de un concepto perjudicial para el interés del menor.