PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA QUE LA TESORERIA DE BAJA DE COTIZACIONES SIN PERMISO DE TRABAJO

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2021 ciertamente de una manera reiterativa y confusa trata de aclarar la siguiente cuestión que es interés casacional objetivo del recurso de casación:

"La delimitación de los supuestos en que las omisiones e inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario permiten la revisión de oficio por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en particular, en los casos en que se constate por la Inspección de Trabajo o por cualquier otro medio, la omisión del preceptivo permiso de trabajo"

BREVE EXPLICACION DEL ORIGEN DE LA CUESTION

Normativamente la Tesorería debe acudir a un proceso de revisión mediante demanda ante el Juzgado de lo Social conforme a:

El artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, bajo la rubrica "Materias excluidas", en su apartado f), dispone:

f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2.

El artículo 146 de la citada Ley 36/2011, bajo la rubrica, "Revisión de los actos declarativos de derechos", establece:

1.-Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

En el supuesto enjuiciado en instancia previo al recurso de casación, la Tesorería había anulado un alta de un trabajador sin autorización de trabajo acudiendo a esta excepción, es decir, mediante acto administrativo sin interponer demanda ante el Juzgado de lo Social.

LA SITUACION DE COTIZACION COMO GENERADORA DE DERECHOS

La sentencia del Tribunal Supremo acudiendo a jurisprudencia previa del mismo indica que siguiendo la doctrina jurisprudencial fijada en sentencia de 29 de enero de 2019:

"la tesis sostenida en la sentencia recurrida y en la jurisprudencia en la que se sustenta, pues el art. 7.1del RD 84/1996 atribuye al acto de alta el reconocimiento "a la persona, que inicia una actividad [...] su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social [...] con los derechos y obligaciones correspondientes", con lo que queda reafirmado el carácter dual del acto de alta, que no por implicar obligaciones, deja de tener un contenido favorable para el afiliado en situación de alta. Y es que, como dice el art. 6.2 del RD 84/1996 , "la afiliación al sistema de la Seguridad Social, por sí sola o en unión de otros requisitos o presupuestos, constituirá título jurídico para la adquisición de derechos y el nacimiento de obligaciones y condicionará la aplicación de las normas que regulan dicho sistema". Por su parte, el art. 9 del RD 1984/1996 dispone, en concordancia con el anterior que "siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y específicos establecidos, la afiliación al sistema de la Seguridad Social y el alta en el Régimen correspondiente producirán los derechos y obligaciones que, para dichas situaciones, se establecen en la Ley General de la Seguridad Social y en las normas reguladoras de los distintos Regímenes de la misma, así como en el presente Reglamento y en las demás disposiciones complementarias".

" Por tanto, cuando se produce la revisión de estos actos de afiliación y alta, se está afectando a un acto, ciertamente previo a una eventual prestación, pero que por sí constituye un título jurídico para alcanzar otros derechos, y desde luego, ya de por sí otorga unos efectos favorables para la persona afectada, máxime en este caso donde no se trata de un simple acto de cambio de encuadramiento, sino que se produce la revisión de un acto de afiliación y alta en el Sistema Especial de Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia agrarios, de manera que la trabajadora por cuenta propia deja de estar protegida por el sistema de Seguridad Social por virtud de este sistema especial (S.E.T.A.)."

Es decir que al tratarse de una revisión que afecta a actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios debe acudirse al procedimiento de revisión de la ley de jurisdicción laboral.

QUE OCURRE CUANDO SE CONSTATA POR INSPECCION DE TRABAJO O POR OTRO MEDIO LA INEXISTENCIA DE AUTORIZACION DE TRABAJO

A esta cuestión da respuesta el Fundamento de Derecho TERCERO de la citada sentencia de 2021, deberá procederse mediante demanda ante la jurisdicción social:

"la Tesorería General de la Seguridad Social no podrá ampararse en el privilegio de autotutela administrativa para revisar las altas de afiliación en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social, eludiendo la prohibición establecida en dicha disposición legal que dispone que las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido del concurso"

CONCLUSIONES

1. Tras esta sentencia podrán impugnarse las anulaciones de alta por no tener autorización de trabajo si no son efectuadas mediante el correspondiente procedimiento de revisión.

2. Se dificulta el actuar de la Tesorería y de sus letrados al tener que acudir en todos estos casos al procedimiento judicial ante los juzgados de lo Social.

3. Tendremos que ver los efectos que se generan de la tardanza en resolver estos procesos y las situaciones que se producen durante su pendencia hasta sentencia

4. Ya avisa el Tribunal Supremo al legislador de la conveniencia de modificar la normativa para estos supuestos, veremos si son rápidos en hacerlo para establecer una excepción a esta cuestión

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